INTERVENCIÓN DEL DOCTOR JOSÉ MIGUEL VIVANCO, DIRECTOR DE LA DIVISIÓN DE LAS AMERICAS DE HUMAN RIGHTS WATCH, ANTE LA COMISIÓN PRIMERA DEL H. SENADO DE LA REPUBLICA.

BOGOTA, D.C., 2 de abril de 2004

En nombre de Human Rights Watch tengo el honor de dirigirme a la Comisión Primera del H. Senado de la República de Colombia, respondiendo a la invitación para participar en las audiencias públicas sobre las repercusiones del Proyecto de Ley para la Reincorporación de Miembros de los Grupos Armados Ilegales.

Quiero dar mis agradecimientos al Honorable Senador Rafael Pardo, por permitirnos expresar al Senado de la República de Colombia nuestra opinión sobre algunos aspectos críticos del Proyecto, en un escenario en que Colombia está demostrando al país y al mundo entero la importancia y el valor del debate pacífico y democrático, particularmente sobre temas que involucran el logro de la paz y la reconciliación nacional.

Human Rights Watch es la mayor organización de derechos humanos de los Estados Unidos, independiente de cualquier gobierno, partido o ideología política, cuya misión es documentar y denunciar violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario en todo el mundo, al tiempo que se esfuerza para lograr su erradicación, sin importar la identidad de los responsables o de las víctimas.

Esta tarea nos ha permitido documentar no sólo crímenes internacionales sino también seguir muy de cerca los procesos de paz en países como Angola, Irlanda del Norte, Sudáfrica, Nicaragua, Bosnia, Sri Lanka, Rwanda, Perú, El Salvador, Israel y los Territorios Ocupados, Guatemala y Sierra Leona¹, experiencia que nos ha llevado a concluir que el logro de la paz no es un camino fácil de encontrar, especialmente cuando en forma simultánea es necesario garantizar la justicia, la verdad y la reparación a las víctimas.

Cada uno de los países que ha hecho esfuerzos por alcanzar la paz, ha intentado un camino nuevo que responde a una combinación original de condiciones históricas, sociales y contexto político. Sin embargo, Colombia puede extraer lecciones útiles de esa experiencia mundial. Al igual que Colombia, otros países han experimentado una terrible violencia, han pagado un alto precio en vidas humanas y han tenido que sopesar las demandas de las víctimas y de la comunidad internacional frente al verdadero reto político de establecer un futuro viable. Pero también, al igual que Colombia, otros países han luchado por preservar sus instituciones frente a la amenaza que genera el crimen internacional, relacionado con el tráfico de drogas, de armas o de seres humanos.

Es importante subrayar que Human Rights Watch respalda plenamente los esfuerzos destinados a poner fin a la violencia política en Colombia. Considero que bajo condiciones ajustadas a los compromisos internacionales de Colombia la paz desde luego tendría un efecto positivo e inmediato para los derechos humanos.

El desafío, sin embargo, es asegurarse que cualquier acuerdo de paz se sustente en justicia y no en impunidad, especialmente tratándose de aquellos que han ordenado, planificado y, en ciertos casos, participado directamente en algunas de las peores atrocidades cometidas en este hemisferio. Justicia y Estado de Derecho constituyen la piedra angular de un acuerdo de paz que aspire a ser duradero. Sin justicia, la paz es frágil, temporal y limitada.

Lo grave en mi opinión, es que bajo el subterfugio de alternatividad penal el Gobierno, en agosto del año anterior, pretendió ocultar su intención de garantizar impunidad frente a crímenes de guerra y de lesa humanidad, entre otros graves delitos, de los cuales son responsables la mayoría de los comandantes y líderes de los grupos paramilitares que han buscado acercamientos con el actual Gobierno.

De otro modo, el proyecto en discusión no tendría sentido ni justificación, pues como es de amplio conocimiento la Ley 782 de 2002 prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997, que consagra disposiciones para facilitar la reinserción de los miembros de los grupos armados ilegales, legislación que le ha permitido no sólo a este Gobierno, sino a los anteriores, conceder beneficios a los miembros de los grupos armados que han abandonado las filas, con la salvedad que esos beneficios no operan para delitos no amnistiables o indultables desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Empero, no sólo Human Rights Watch ha rechazado el proyecto original de alternatividad penal, altos funcionarios del Estado colombiano lo han criticado severamente con razones similares.

El Dr. Edgardo Maya Villazón, Procurador General de la Nación, ha señalado que el "perdón y olvido” no es “un mecanismo para llegar a la paz sino para incrementar la violencia. Así lo han demostrado las experiencias en el mundo [...] Tiene que haber una memoria histórica de todo lo sucedido, de las atrocidades. La sociedad lo que necesita es la justicia.”²

El Dr. Maya no está sugiriendo que Colombia simplemente encarcele a miles de personas indefinidamente. De ninguna manera. Él ha dicho con elocuencia: “Yo no creo que se aspire a que la gente se pudra en la cárcel, pero sí a que haya un pago por el daño causado. Que sea penalizado y que haya justicia”.³

No necesito recordarles que el Dr. Maya no sólo habla como jurista de gran prestigio, sino también como un colombiano que, como muchos de Ustedes, ha sufrido en carne propia la pérdida de un ser querido por la acción criminal de los grupos en conflicto. Creo firmemente que los responsables del asesinato de Consuelo Araújo Noguera deben ser castigados, como también lo deben ser los asesinos de Jaime Garzón, de las 119 personas en Bojayá y de los cientos de personas vilmente asesinadas en las masacres de Chengue, El Salado y Segovia, incluyendo quienes las planificaron, y tantas otras que permanentemente hemos estado documentando y denunciando.

El representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia ha dicho que el Gobierno está en su derecho a buscar soluciones creativas a la violencia política, incluyendo penas alternativas a las que existen actualmente en la legislación colombiana. No obstante, esa misma oficina ha dicho recientemente: "Sin embargo, es de advertir, que tal sistema debe ser diseñado y puesto en práctica sin olvido o menosprecio de los bienes jurídicos fundamentales de quienes, dentro o fuera del contexto de un conflicto armado, han sido victimizados por las acciones violentas de tales grupos.”⁴

La deuda que Colombia tiene con las víctimas, los sobrevivientes y con el mundo entero no se puede saldar patrocinando la impunidad de los crímenes con la idea equivocada de que hacerlo logrará la paz y la reconciliación nacional.

La Respuesta Internacional a la Impunidad

Quisiera ocuparme inicialmente de la eventual responsabilidad de Colombia frente al derecho internacional, en momentos en que se han producido importantes acontecimientos en el campo de los derechos humanos. Hay un creciente consenso internacional en que la impunidad, facilitada por las amnistías, los indultos o las condenas leves, no puede abarcar los crímenes de guerra ni contra la humanidad.

Si el proyecto en discusión es aprobado sin modificaciones sustanciales se traduciría en impunidad y, en consecuencia, estaría en directa contradicción con la evolución universal en ese campo. Estoy usando la expresión impunidad porque los términos del proyecto incluyen penas irrisorias y desproporcionadas frente a la magnitud de los crímenes de lesa humanidad.

Este consenso no es simplemente una expresión de buenas intenciones, que puede olvidarse cuando se produzca una situación real. Cada vez se recurre con mayor firmeza a los acuerdos e instrumentos internacionales para evitar o reducir las amnistías u otras medidas judiciales que han otorgado impunidad, directa o indirecta, a los crímenes de guerra, de lesa humanidad o de genocidio.

En la versión escrita de mi intervención Ustedes podrán apreciar citas textuales tanto de instrumentos internacionales como de decisiones de la justicia internacional, que se oponen expresamente al reconocimiento de la impunidad de los delitos que violan los derechos humanos o el Derecho Internacional Humanitario.

Quisiera concentrarme en uno de estos tratados: la Convención Americana sobre Derechos Humanos.⁵

Como Ustedes saben, la Convención se creó para consolidar, en este hemisferio y en el marco de las instituciones democráticas, un sistema de libertad personal y justicia social basado en el respeto por los derechos fundamentales de las personas. También, creó dos importantes órganos relacionados—la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos—a los que encargó la misión de garantizar “[el cumplimiento] de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención”.

Desde entonces, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido un importante conjunto de fallos exigiendo a los Estados Partes, entre ellos Colombia, no sólo prevenir las violaciones de los derechos humanos, sino “investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación”.⁶

Las decisiones de la Corte Interamericana no son simples sugerencias ni opiniones, son mandatos perentorios cuya obligatoriedad no sólo está soportada en el derecho internacional sino en la propia legislación interna cuando Colombia decidió ratificar la Convención.

Quisiera referirme a uno de los casos de mayor trascendencia internacional, cuya intervención del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, no sólo evitó la impunidad frente a una serie de atrocidades cometidas en un país vecino de Colombia, sino que suprimió los efectos a la legislación interna que pretendía amparar de impunidad las graves violaciones a los derechos humanos.

En el año de 1991, individuos armados masacraron a 15 personas en Perú, entre ellas un niño, en una fiesta que pretendía recaudar fondos, celebrada en una humilde vivienda en el Distrito de Barrios Altos de la ciudad de Lima. La investigación interna concluyó que los directos responsables eran miembros del Grupo Colina, un escuadrón de sicarios de corte paramilitar, que al parecer respondía a las órdenes de Vladimiro Montesinos, conocido asesor presidencial y jefe de facto del Servicio de Inteligencia Nacional de ese país.⁷

Sin embargo, a petición del Gobierno del presidente Alberto Fujimori, el Congreso de El Perú emitió una Ley de Amnistía, que exoneraba de responsabilidad a los militares, policías, y también a civiles que hubieran cometido, entre 1980 y 1995, violaciones a los derechos humanos o participado en esas violaciones. La ley ordenaba que se archivaran las investigaciones y se pusiera en libertad a los detenidos.⁸ El efecto de la señalada ley fue el de determinar el archivo definitivo de investigaciones en curso, como la del caso Barrios Altos, favoreciendo no sólo a quienes se encontraban privados de la libertad, los cuales fueron liberados de inmediato, sino a los responsables aún no identificados.

Los sobrevivientes y los parientes de las víctimas sometieron el caso al sistema interamericano de derechos humanos a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En el año 2001, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no sólo declaró la responsabilidad de El Perú en la masacre, sino que rechazó firmemente las Leyes de Amnistía decretadas por el Gobierno por considerarlas violatorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en forma expresa, concluyó lo siguiente: “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.⁹

También manifestó: “Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente… Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú”¹⁰.

Es importante resaltar que la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no sólo tuvo efectos sobre la masacre de Barrios Altos, sino sobre todos aquellos casos archivados como consecuencia de las leyes de amnistía, y que habían patrocinado la impunidad de graves violaciones a los derechos humanos en un periodo de quince años. Por esta razón, la justicia peruana ha emprendido la tarea de reabrir todos los casos de esa naturaleza, sin detenerse a pensar en prescripciones o en cosa juzgada, para responder a sus compromisos internacionales, lo cual permitió, entre muchas otras decisiones, el auto de procesamiento contra el Presidente Alberto Fujimori, por su papel frente a la masacre de Barrios Altos.¹¹

Por lo tanto, si Colombia llega a promulgar una ley que garantiza la impunidad a responsables violadores de derechos humanos, como por ejemplo los que participaron en la masacre de Mapiripán, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siendo consistente con su jurisprudencia, no tendría opción diferente a declarar su incompatibilidad con la Convención Americana, instando al Estado colombiano a castigar ejemplarmente a los responsables. En tal evento, Colombia se vería obligada a cumplir esa decisión, tal y como la Corte Constitucional lo ha manifestado en su jurisprudencia.

Hay ejemplos igualmente elocuentes de cómo algunos tribunales latinoamericanos han actuado para detener la impunidad.

El Caso Argentino

Los tribunales argentinos se fundamentaron en la Convención Americana sobre Derechos Humanos para eliminar los efectos de las leyes que otorgaron impunidad a los miembros de las Fuerzas Armadas que llevaron a cabo notorios abusos contra los derechos humanos en las décadas de los setenta y ochenta. En el año 2001, el juez federal Gabriel Cavallo, citando la Convención, declaró la inconstitucionalidad de las Leyes de “Punto Final” y de “Obediencia Debida”, las cuales habían sido expedidas en 1986 y 1987 con el propósito de sofocar una revuelta militar contra los enjuiciamientos de crímenes contra los derechos humanos cometidos durante la “guerra sucia”.

La Comisión de la Verdad de Argentina estimó que durante el Gobierno Militar, entre 1976 a 1983, se torturó, asesinó y desapareció sistemáticamente a 9.000 ciudadanos argentinos.¹²

La ley de “Punto Final” impidió que se conocieran los casos presentados en los tribunales después de un plazo de 60 días desde su promulgación.¹³ La ley de “Obediencia Debida” otorgó inmunidad automática a todos los miembros de las Fuerzas Armadas, salvo a quienes ostentaban posiciones de mando.¹⁴

El juez Cavallo basó también su decisión en el artículo 118 de la Constitución Argentina que prescribe que los crímenes contra el derecho de gentes rebasan los límites de la nación y que, por tanto, los enjuiciamientos de dichos crímenes no pueden dejarse a discreción de gobiernos individuales ya que transcienden las jurisdicciones nacionales¹⁵. Cavallo afirmó que los crímenes contra la humanidad no pueden amnistiarse ni declararse prescritos, y mucho menos excusarse con el argumento que fueron cometidos cumpliendo órdenes superiores.¹⁶

En su conclusión, el juez Cavallo expresó que las leyes de amnistía violaron las obligaciones contraídas por Argentina frente a la Convención, así como la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Este fallo de la justicia argentina fue confirmado por una corte de apelaciones.¹⁷ Posteriormente, otros jueces y destacados juristas respaldaron la decisión de Cavallo, entre ellos el Fiscal General de la Nación.¹⁸ Dos años después, el Congreso de Argentina aprobó por amplia mayoría la anulación de las leyes de “Obediencia Debida” y “Punto Final”.¹⁹

Pero Argentina ha ido más lejos. El 19 de marzo del presente año, otro juez federal revocó dos de los siete decretos de indulto emitidos por el Gobierno del ex Presidente Carlos Menem entre 1989 y 1990²⁰, que favorecieron a seis miembros del nefasto Primer Cuerpo del Ejército, entre ellos su ex comandante, el General Carlos Suárez Masón.²¹ Una vez revocados los decretos de indulto, Jorge Olivera Rovere, el único oficial vivo que aún no había sido detenido, fue arrestado y encarcelado.²² Aunque la decisión corresponde solamente a los casos relacionados con los crímenes cometidos por el Primer Cuerpo del Ejército, los fiscales argentinos han manifestado que con tales argumentos procederán a invalidar otros decretos de indulto.²³

Lo que está ocurriendo con la justicia argentina y peruana no debe verse en Colombia como algo remotamente posible, sino como una situación muy probable de suceder si se llega a aprobar e implementar una ley que otorgue impunidad a crímenes de guerra o de lesa humanidad.

Precedentes Colombianos

Como Ustedes bien lo saben, la Corte Constitucional de Colombia manifestó el año anterior que las decisiones de la Comisión Interamericana, la Corte Interamericana y el Comité de Derechos Humanos de la ONU que revelen “un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario” pueden ser utilizadas para reabrir las investigaciones contra los responsables, incluyendo quienes hayan sido favorecidos con sentencias absolutorias.

En otras palabras, el principio del non bis in idem ya no puede utilizarse para proteger las decisiones que, en palabras de la Corte Constitucional, revelen que “el proceso investigativo no había sido adelantado con la seriedad que exigen la Constitución y los tratados de derechos humanos”.²⁴

Por su importancia para el derecho interno colombiano, y por tener una estrecha relación con los eventuales efectos de la Ley que Ustedes están debatiendo, quisiera citar textualmente este fallo.

La Corte manifestó: “...la búsqueda de un orden justo y los derechos de las víctimas desplazan la protección de la seguridad jurídica y la garantía del non bis in ídem, y por ello la existencia de una decisión absolutoria con fuerza de cosa juzgada no debe impedir una reapertura de la investigación de esos comportamientos, si aparecen hechos o pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates. Y es que la seguridad jurídica en una sociedad democrática, fundada en la dignidad humana, no puede estar edificada sobre la base de silenciar el dolor y los reclamos de justicia de las víctimas de los comportamientos más atroces, como son las violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario”.²⁵

También expresó: “...por la integración al bloque de constitucionalidad de los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214), la Corte considera que aquellas decisiones de esas instancias internacionales de derechos humanos, aceptadas formalmente por nuestro país, que constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario, permiten igualmente la acción de revisión contra decisiones absolutorias que hayan hecho formalmente tránsito a cosa juzgada.”²⁶

Esta importante decisión de la Corte Constitucional de Colombia es compatible con las normas de los tribunales internacionales creados para abordar las graves situaciones de derechos humanos en países como La Antigua Yugoslavia, Sierra Leona y Ruanda. Para el caso de la Antigua Yugoslavia, el Tribunal Internacional que está juzgando a Slobodan Milosevic ha decidido que está facultado para “asumir el conocimiento de las investigaciones internas en cualquier estado si esto demuestra estar en el mejor interés de la justicia internacional”.²⁷

De otra parte, la propia Ley 782 de 2002, que prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997, ha buscado impedir la impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos, aún en la aplicación de las normas para facilitar las negociaciones con los grupos armados ilegales. La misma Ley, en su artículo 19, expresamente prohíbe que las personas que hayan cometido crímenes graves— ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión—se beneficien de cualquier medida de amnistía o indulto que se conceda en virtud de esa Ley.²⁸

La Corte Penal Internacional

Es importante referirnos ahora a los efectos de la ley en el evento de ser aprobado el Proyecto tal y como fue presentado por el Gobierno Nacional, frente a los compromisos del Estado con la firma y ratificación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Un esfuerzo por eludir la justicia y otorgar el equivalente a la impunidad a violadores de los derechos humanos conlleva, sin duda, la posibilidad de que la Corte Penal Internacional asuma el conocimiento de estos casos.²⁹

¿Qué significa esto en la práctica? Si comandantes guerrilleros o paramilitares, tales como Carlos Castaño o Manuel Marulanda, lograran evitar el castigo en Colombia, es muy probable que no tengan la misma suerte con la justicia internacional. Aunque el Congreso de Colombia apruebe una ley que garantice la impunidad por graves crímenes contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, tal ley resultaría inoponible a la Corte Penal Internacional. En cualquier momento la Corte Penal Internacional, de acuerdo con su Estatuto, estaría facultada y autorizada para iniciar las investigaciones e imponer severos castigos a quienes hayan participado en crímenes contra la humanidad, y el Estado colombiano estaría obligado a cooperar. La jurisdicción de la Corte Penal Internacional sobre crímenes contra la humanidad entró en vigor para Colombia el 1º de noviembre de 2002.³⁰

Aunque reconocemos que la intervención de la Corte Penal Internacional es subsidiaria, lo cierto es que la complementariedad a que se refiere su estatuto se sujeta al cumplimiento de una serie de condiciones por parte del derecho interno de cada Estado Parte. El artículo 17, expresamente señala que la Corte admitirá el conocimiento de un caso cuando el Estado “no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo”. Resalto: “no esté dispuesto… o no pueda realmente”.

Empero ¿cómo define la Corte si hay disposición por parte del Estado para llevar a juicio a los responsables de crímenes de lesa humanidad o genocidas?

La Corte llegará a la necesaria conclusión de desplazar la jurisdicción interna de cualquier país que haya ratificado el Tratado, cuando se cumpla al menos una de las siguientes condiciones:

Cuando se haya adoptado una decisión con el propósito de sustraer a la persona de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte.

Cuando haya habido una demora injustificada en el juicio, y

Cuando el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente e imparcial, de forma que sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.

Todos sabemos que los paramilitares son conscientes de la eventualidad de un enjuiciamiento por parte de la CPI. En marzo del presente año, Carlos Castaño y Salvatore Mancuso, solicitaron explícitamente al Gobierno colombiano que desconociera su compromiso con el Estatuto y los sustrajera de su jurisdicción.³¹

Aunque el proyecto no contempla el otorgamiento de amnistías e indultos, al menos en forma expresa, sobre los responsables de crímenes catalogados como de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, nosotros creemos que por su contenido tampoco puede calificársele como el desarrollo de una política criminal del Estado que asegure un mínimo de justicia contra los responsables de esos desmanes, pues las sanciones previstas en el Proyecto riñen con los mínimos estándares internacionales, y aún los nacionales, acerca de la proporcionalidad de las penas.

Contrario a lo esperado, para debilitar las fuertes críticas al proyecto inicial, en relación con la verdadera naturaleza de las penas, un texto posterior incluyó consideraciones aún mucho más benévolas para los delitos de lesa humanidad, pues bajo la nueva redacción se pretendió que frente a delitos de esa naturaleza la pena sería reemplazada por la restricción geográfica de la libertad, y en cualquier caso distinta a la reclusión del condenado.

Una pena de restricción geográfica aplicada a un comandante paramilitar, responsable de crímenes y hechos atroces contra los derechos humanos o el Derecho Internacional Humanitario, nunca podría ser considerada proporcional a la gravedad de los crímenes, y más aún, de acuerdo con el Estatuto de la Corte Penal Internacional, una sanción de ese resorte podría ser fácilmente entendida como una decisión que tuvo como propósito “sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte” o “incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia”.

No quisiera dejar de referirme a otro aspecto de suma importancia en derecho internacional: el cumplimiento de los tratados de extradición. Como Ustedes saben, tres jefes paramilitares han sido solicitados en extradición por el Gobierno de los Estados Unidos. Las cortes de justicia estadounidenses los solicitan para enjuiciarlos por cargos relacionados con el tráfico de estupefacientes hacia ese país. Al menos, otros 15 aparecen en la lista de narcotraficantes internacionales del Departamento del Tesoro.³² Además, el Departamento de Estado de los Estados Unidos, en el año 2001, incluyó a los paramilitares colombianos en su lista oficial de Organizaciones Terroristas Extranjeras³³ y el Presidente Uribe ha expresado reiteradamente el compromiso de su Gobierno para responder a estas peticiones.³⁴ Sobre este punto volveré mas adelante.

Observaciones Adicionales al Proyecto de Alternatividad Penal

Cuando en el mes de agosto del año anterior el Gobierno Nacional presentó a consideración del Congreso de la República el Proyecto de Alternatividad Penal, Human Rights Watch lo objetó enérgicamente. Nos opusimos a un proyecto de ley que se edificaba sobre una iniciativa de perdón, olvido e impunidad para favorecer a los responsables de crímenes de guerra, de lesa humanidad y otros crímenes graves contra los derechos humanos, cuyos autores o partícipes podrían evitar ir a la cárcel con el sólo hecho de pagar una cantidad de dinero o transferir bienes a las víctimas de las atrocidades o a un fondo gubernamental.

Es importante precisar que Human Rights Watch habría objetado, en los mismos términos y con la misma rigurosidad, si dicha oferta se hubiera hecho a los miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) o al Ejército de Liberación Nacional (ELN), pues siempre hemos entendido que el asunto no es una cuestión de ideología sino de justicia.

Además, tal y como fue redactado, el Proyecto de Ley carece de muchos elementos necesarios, entre ellos disposiciones que garanticen investigaciones rigurosas y plenas de los abusos, y que obliguen a los paramilitares a cooperar ampliamente en el esclarecimiento de los crímenes, incluyendo la confesión y delación de todos los responsables.³⁵

Aunque sabemos que el texto inicial habría sido modificado parcialmente³⁶, la versión mas reciente del Proyecto aún dista de ser considerada un instrumento eficaz para la búsqueda de la paz y la reconciliación nacional.

El Senador Rafael Pardo expresó fuertes e importantes críticas contra el Proyecto inicial, críticas que evidenciaron en el Proyecto la ausencia de vocación para alcanzar la paz, entre otras razones, porque no distinguía las escalas de jerarquía de sus miembros, fomentaba el reciclaje de los grupos armados e implicaba un total perdón de sus crímenes contra la humanidad, incluyendo la desatención total por las víctimas, a quienes pretendía satisfacer con simples reparaciones simbólicas.

Consideramos posible concebir una ley que refleje las obligaciones de Colombia en materia de derechos humanos y al mismo tiempo contribuya efectivamente a la paz o a la reconciliación nacional, aunque no desconocemos que es una ardua labor y que no hay fórmulas universalmente satisfactorias para responder a los reclamos de justicia en la definición de los conflictos.

El Caso Irlandés

Otros países se han enfrentado a problemas similares al que se nos plantea y han realizado esfuerzos por acercarse a las normas del derecho internacional de los derechos humanos. Me refiero al caso de Irlanda del Norte, cuyo programa sobre libertad provisional, adoptado como parte del Acuerdo de Viernes Santo de 1998, supuestamente inspiró la presentación de este Proyecto de Ley.³⁷

Para lo anterior, es necesario referirnos a la violencia que afrontó ese país. Entre 1969 y 1998, fueron asesinadas en Irlanda del Norte más de 3.600 personas, más de la mitad eran civiles. Al igual que en Colombia, estuvieron sometidas a horribles actos terroristas, como el uso de bombas de cilindros de gas, una táctica empleada habitualmente por las FARC.³⁸ Las organizaciones que observaron la violencia atribuyeron la mayoría de los asesinatos a grupos aliados con la causa republicana, en particular al Ejército Irlandés Republicano (Irish Republican Army, IRA) Por su parte, los grupos unionistas mataron a católicos, presuntos simpatizantes del IRA y defensores de los derechos humanos, a veces con la connivencia de las autoridades.³⁹

En las décadas previas al Acuerdo de Viernes Santo, los encarcelados por crímenes políticos podían beneficiarse de una variedad de programas de libertad anticipada o amnistía, lo que hace que la experiencia de Irlanda del Norte con estas iniciativas sea fácilmente comparable a la de Colombia.⁴⁰ Sin embargo, el programa adoptado por ese país es muy diferente al proyecto original del Gobierno colombiano.⁴¹

Para empezar, en Irlanda del Norte sólo los presos condenados que ya se encontraban detenidos podían solicitar la libertad provisional. En todo caso, ningún preso podía solicitar la libertad antes de cumplir un mínimo de dos años de cárcel, es decir, nadie lograría sustraerse por completo de su obligación de ir a la cárcel, al menos por un corto término.⁴²

En contraste, el proyecto de ley colombiano original permite que quienes hayan pertenecido a un grupo armado ilegal que haya decretado un cese al fuego, bajo ciertas circunstancias, pueden evitar ir a prisión. Muchos se preguntan: ¿Qué tipo de grupo armado ilegal? Este aspecto no parece claro. Algunos han argumentado que este lenguaje podría favorecer a cualquier grupo organizado que quiera beneficiarse, incluidos los narcotraficantes y los delincuentes comunes.

En relación con el cese de hostilidades, un grupo que tenga la intención de beneficiarse de la Ley sólo tiene que “declarar” un alto el fuego, pero curiosamente pareciera que no tiene que cumplirlo, pues el texto sólo habla de un “grupo armado organizado al margen de la ley que haya declarado un cese de hostilidades”.

No sería nuevo afirmar en esta audiencia que el cese de hostilidades, que fue decretado autónoma y voluntariamente por los grupos paramilitares, es una ficción.⁴³ El propio comandante de los grupos paramilitares, Carlos Castaño, lo ha reconocido.⁴⁴ Entre diciembre de 2002 y diciembre de 2003, la oficina del Alto Comisionado para la Paz registró 362 asesinatos y 16 masacres, y en el mismo periodo los paramilitares llevaron a cabo 180 secuestros.⁴⁵

Como puede verse, el proceso de paz en Irlanda del Norte ha sido evidentemente diferente. En agosto de 1998, sin que hubiera transcurrido un mes desde la declaración del alto el fuego por el IRA, la Secretaria de Estado Británica para el Norte de Irlanda, Mo Mowland, dio a conocer el programa de libertad provisional⁴⁶, que consistía en que el beneficio no sería automático y mucho menos inmediato, pues dependía del cumplimiento del cese al fuego. Hasta hoy, los simpatizantes de cuatro grupos paramilitares—dos republicanos (el IRA Auténtico y el IRA de Continuidad) y dos unionistas (los Defensores de la Mano Roja y los voluntarios Orangistas) —no han obtenido la libertad anticipada, ya que no han cumplido el cese de las hostilidades.⁴⁷

Más aún, la elegibilidad de los presos puede revocarse si se determina que sus dirigentes han violado el alto el fuego. Por ejemplo, el 12 de octubre de 2001, la Secretaria de Estado para el Norte de Irlanda declaró que dos grupos paramilitares unionistas habían violado el cese al fuego, poco después del asesinato del periodista Martin O’Hagan. Esto significa que los miembros de estas organizaciones condenados por crímenes cometidos antes del alto el fuego ya no podrían beneficiarse de la libertad provisional.⁴⁸

Aunque el IRA Auténtico declaró que había “suspendido sus operaciones” después de llevar a cabo, en agosto de 1998, el horrible atentando con bomba de Omagh, que mató a 29 civiles, sus atentados continuados han impedido que sus miembros encarcelados se beneficien de cualquier libertad anticipada.⁴⁹

A diferencia del proyecto de ley colombiano, que podría permitir la obtención de la libertad anticipada a personas que hayan cometido delitos de narcotráfico, en Irlanda del Norte, sólo las personas condenadas por los denominados “delitos previstos”, o crímenes relacionados con el terrorismo, podrían calificar. Los crímenes como el narcotráfico no son “delitos previstos”.⁵⁰

Finalmente, incluso los presos que cumplieron todos los requisitos establecidos en los Acuerdos del Viernes Santo no calificaron automática ni inmediatamente para disfrutar de la libertad, pues los presos tenían que solicitar el beneficio. Una comisión de tres miembros revisaba cada solicitud y analizaba, entre otros factores, “la gravedad de los delitos por los que se condenó a cada persona y la necesidad de proteger a la comunidad”. El preso tenía que demostrar que ya no respaldaba a una organización terrorista ni participaría nunca más en la comisión, preparación o instigación de actos terroristas.⁵¹

Los términos para el disfrute de la libertad se calcularon dependiendo de la gravedad de los crímenes por los cuales se había condenado a cada persona. Los presos que estaban cumpliendo un período de reclusión fijo podían obtener una reducción de hasta dos tercios de su condena. Para aquellos que estaban condenados a prisión perpetua, se les calculaba la expectativa de vida; en este último caso la comisión encargada de revisar los casos calculaba la duración de la condena, pudiéndola reducir hasta en un tercio.⁵²

Entre septiembre de 1998 y julio de 2000, el programa de libertad anticipada de Irlanda del Norte puso en libertad a 447 presos: 241 republicanos, 194 unionistas y 12 presos no alineados.⁵³ Según las estadísticas oficiales, en total sólo tres presos obtuvieron la libertad después de cumplir la condena mínima de dos años, y la mayoría tuvo que cumplir condenas considerablemente más largas.⁵⁴

Si una persona violaba las condiciones del beneficio de la libertad, la Comisión podía revocar su permiso y devolverla a prisión. Entre las personas puestas en libertad, 36 fueron acusadas posteriormente de nuevos delitos. En nueve casos, se consideró que habían violado las condiciones de la libertad provisional y se suspendieron los permisos.⁵⁵

Uno de los casos más notorios fue el del unionista Johnny Adair, líder de los Luchadores por la Libertad del Ulster durante algunos de los años más violentos de su actividad.⁵⁶ El 10 de enero de 2003, las autoridades revocaron por segunda vez el permiso de Adair, quien tuvo que regresar a la prisión, donde se mantiene actualmente.⁵⁷

La República de Irlanda también llevó a cabo un programa paralelo al otorgamiento de la libertad para los presos. Entre 1994, con la declaración del alto el fuego del IRA, y 2002, la República de Irlanda puso en libertad a 121 presos, 57 de ellos como resultado del Acuerdo de Viernes Santo.⁵⁸ A la concesión de libertad le siguieron toda una serie de programas de rehabilitación y reintegración que, aunque siguen siendo insuficientes, han contribuido a disminuir la violencia.

El programa de beneficios en Irlanda del Norte no fue perfecto, pues las primeras liberaciones provocaron una tormenta de críticas, ya que las víctimas de atentados violentos vieron cómo algunos de los criminales más notorios de ambos bandos del conflicto salían de la cárcel para recibir una concurrente bienvenida de sus simpatizantes.⁵⁹ Aunque algunas víctimas defienden el proceso como la única vía hacia la paz, otras han impugnado legalmente las liberaciones o han llevado a cabo destacados actos públicos de protesta.⁶⁰

Hasta ahora, ninguna comisión de la verdad ha establecido un recuento exacto de lo ocurrido durante lo que los irlandeses denominan “The Troubles”. Ha habido investigaciones judiciales por atrocidades específicas, entre ellas el “Domingo Sangriento”, cuando las Fuerzas de Seguridad cegaron la vida a 13 personas en una manifestación pro derechos civiles en Derry, el 30 de enero de 1972. Este caso fue elegido como una muestra de la complicidad gubernamental en la escalada del conflicto dentro de los hechos con más muertes de civiles a manos de las Fuerzas de Seguridad, pero lamentablemente no se espera que concluya antes de 2005.⁶¹

Se concedió libertad a algunos presos republicanos a pesar que el IRA no se ha desarmado hasta ahora y continúa realizando acciones conocidas como “palizas de castigo”. Según la policía, el IRA disparó o lesionó a más de 50 personas en 2003.⁶² Las actividades continuas del IRA—incluido el chantaje y el tráfico de armas—también han minado el apoyo público al Acuerdo de Viernes Santo.⁶³

Por su parte, los unionistas han proseguido con cierta violencia y se les atribuye el asesinato de siete personas en 2003, estuvieron implicados en 135 tiroteos, 41 artefactos explosivos, 107 heridos de bala y 110 palizas.⁶⁴

De hecho, sólo una parte de los asesinatos ocurridos en Irlanda del Norte durante “The Troubles” han logrado juzgamiento. Según el Servicio de Policía de Irlanda del Norte, quedan por resolver más de 1.800 asesinatos relacionados con “The Troubles”.⁶⁵ Uno de los más conocidos es el asesinato del destacado abogado Patrick Finucane, ocurrido en 1989. En 2003, el presunto asesino fue detenido y está próximo a ser juzgado por un tribunal de Belfast. Sin embargo, siguen sin aclararse sus presuntos vínculos con una unidad de la Inteligencia Militar Británica y una misteriosa red de informantes de la Policía pro británica de Irlanda del Norte.⁶⁶

El Caso Sudafricano

Ahora quisiera abordar el caso de Sudáfrica. Este país creó su Comisión de Verdad y Reconciliación (TRC) en 1994. Se trataba de una institución única encargada de establecer un registro de la época del Apartheid, hacer recomendaciones para el proceso de reparaciones y otorgar amnistías sobre la base de solicitudes individuales en circunstancias limitadas. La Comisión pretendía conocer la verdad de lo ocurrido, pero también tenía el compromiso de crear una nueva y viable Sudáfrica.⁶⁷

En contraste con Irlanda del Norte, los responsables de crímenes, que no hubieran sido enjuiciados ni condenados, podían solicitar la amnistía a cambio de “confesar todos los hechos relevantes”, relacionados con los crímenes que tuvieron lugar entre 1960 y 1994. Como Ustedes saben, el Proyecto de Alternatividad Penal no impone obligación alguna en ese sentido.

El proceso de Sudáfrica no se ha traducido en una amnistía general y miles de personas se enfrentan actualmente a un juicio después que se denegaron sus peticiones de amnistía.

Otra diferencia fundamental consiste en que Sudáfrica exigió que los crímenes fueran de carácter político para que la Comisión de la Verdad los considere en el proceso de reconciliación. En este sentido, los sudafricanos excluyeron de cualquier beneficio a los delitos comunes, como el narcotráfico. Los crímenes que podía considerar la Comisión se definieron como los actos “ejecutados por orden, o en representación del Estado o una organización política establecida”.⁶⁸

Estos actos también podían denominarse graves violaciones de los derechos humanos, entre ellas “el asesinato, el secuestro, la tortura o el maltrato grave de una persona o cualquier intento, conspiración, incitación, instigación, orden o facilitación para la comisión de dicha violación”.⁶⁹

Los responsables de crímenes que testificaron ante la Comisión lo hicieron en sesiones similares a los procedimientos judiciales normales y a las víctimas se les permitió estar representadas por sus abogados. Estos abogados podían contrainterrogar y presentar pruebas obtenidas a través de diversas fuentes, incluidas las audiencias públicas.

Partiendo del testimonio de los responsables, se localizaron, exhumaron y sepultaron dignamente algunos de los desaparecidos, en otros casos las confesiones dieron respuesta a crímenes políticos que no habían sido resueltos y habrían quedado de otro modo en la sombra. Fue importante incluir la cadena de mando, especialmente en términos del uso del terror en el sistema de Apartheid, pues los testimonios no daban dudas de quién era el último responsable.⁷⁰

Al igual que en Irlanda del Norte, la subcomisión encargada en Sudáfrica no concedió la amnistía en forma automática. De las 7.112 personas que la solicitaron, sólo un número cercano a 1.200, esto es, el 17 por ciento, se favoreció con ella.⁷¹

La opción de iniciar procesos penales en el futuro se dejó abierta para aquellos que se negaron a cooperar con la Comisión o para aquellos a quienes les negó la amnistía. Una de las personas a las que se negó la amnistía fue Gideon Nieuwoudt, ex coronel de la Policía, famoso por su brutalidad cuando comandaba la Fuerza de la ciudad de Port Elizabeth. En febrero de 2004, el Coronel fue arrestado y acusado de las muertes de los activistas anti-Apartheid conocidos como los Tres de Pebco, uno de los delitos por los cuales la Comisión le había negado la amnistía.⁷²

El Coronel Nieuwoudt es el primer procesado por crímenes cometidos durante la época del apartheid y varias decenas de casos similares se encuentran ad portas de ser presentados.⁷³ El Congreso Nacional Africano, responsable de un atentado con bomba y de una campaña de asesinatos colectivos, también solicitó a la Comisión una amnistía general que le fue negada.⁷⁴

Ciertamente, las disposiciones sobre amnistía fueron y continúan siendo controvertidas. El ex Presidente de Sudáfrica F.W. de Klerk ganó un recurso judicial que obligó a la Comisión a eliminar las conclusiones sobre su complicidad en asesinatos y desapariciones. El enfoque de la Comisión sobre las graves violaciones de los derechos humanos, ilegales de acuerdo con las leyes del Apartheid, dejó de lado a las víctimas de expulsiones forzadas y a los millones de personas que sufrieron precisamente estas injustas leyes racistas. Algunos críticos consideraron que los abusos cometidos por el Congreso Nacional Africano no se habían tratado con la misma severidad que los de los líderes blancos del país.⁷⁵

Human Rights Watch ha apelado al Gobierno sudafricano para que cumpla su promesa de otorgar reparaciones a las víctimas de los abusos. Las reparaciones suponen un reconocimiento importante para las víctimas de lo ocurrido—especialmente teniendo en cuenta que muchos de los que cometieron abusos disfrutaron de inmunidad penal.⁷⁶ Para el ex presidente de la Comisión, el Arzobispo Desmond Tutu, el hecho de que no se compensara adecuadamente a las más de 22.000 víctimas reconocidas fue especialmente decepcionante. En 2003, el Gobierno acordó entregar a cada víctima una suma equivalente a 4.500 dólares, una quinta parte de la cantidad recomendada por la comisión.⁷⁷

Aunque no hemos hecho referencia a todos los acuerdos de paz que se han celebrado en el mundo durante este siglo, no podemos desconocer que algunos de ellos han resultado en la impunidad. Por ejemplo, una Comisión de la Verdad auspiciada por la ONU en Guatemala calculó que habían sido asesinadas cerca de 200.000 personas durante los 36 años de la guerra que terminó en 1996. Las Fuerzas Gubernamentales fueron responsables de la gran mayoría de los asesinatos, y sus víctimas la mayoría era civiles desarmados. Sin embargo, el sistema de justicia guatemalteco sólo ha abordado unos cuantos casos con resultados poco significativos.⁷⁸

En México, los esfuerzos por pedir cuentas sobre crímenes cometidos en el pasado son todavía incipientes y frágiles.⁷⁹ México intenta rectificar activamente el daño causado en el pasado y ayudar a garantizar que nunca se repitan en la región los sombríos tiempos de masacre, asesinato y tortura. Y por ello está actualmente impulsando investigaciones penales sobre atrocidades cometidas a las décadas de los sesenta, setenta y ochenta.

Honorables Senadores:

La responsabilidad que Ustedes tienen, ante el país y ante el mundo, es de la mayor importancia y trascendencia. Les insto respetuosamente a que no permitan que la estrategia utilizada en noviembre pasado en Medellín se convierta en su modelo. Lo manifesté en noviembre y lo reitero ahora: todos los errores que podían cometerse se cometieron ese día.

En esa ocasión, más de 870 personas se presentaron para la desmovilización, pero sin que nadie respondiera por su identidad de las personas, sus antecedentes o actividades delictivas. El Gobierno no hizo nada para garantizar justicia para las víctimas. Nadie revisó sus historiales ni examinó sus crímenes, como se hizo en Irlanda del Norte. Ninguna víctima pudo acusarles de un delito ni hacer que los cuestionaran, como ocurrió en Sudáfrica. Nadie les hizo cumplir su compromiso de cese de las hostilidades. Nadie les exigió ni una muestra de remordimiento ni un simple gesto simbólico de compensación.

Hoy día todos están en libertad; y las personas que habitan en los barrios y comunas que fueron aterrorizadas alguna vez por los grupos paramilitares tuvieron que volver a acostumbrarse y aceptar su presencia, así como la convicción de que el Estado poco o nada hará para ejercer su autoridad en esos lugares.

Conclusiones

• El Proyecto de Ley de Reincorporación de Miembros de Grupos Armados presentado por el Gobierno de Colombia al H. Congreso de la República el año pasado es incompatible con las obligaciones jurídicas internacionales de Colombia emanadas de los tratados en que Colombia es parte.

• El Proyecto de Ley no se ajusta al derecho interno colombiano, principalmente a la Constitución Política que integra el bloque de constitucionalidad de los tratados de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario, firmados y ratificados por Colombia, así como la legislación que promueve la desmovilización y reinserción de los grupos armados ilegales, la cual expresamente prohíbe la concesión del indulto a quienes realicen conductas constitutivas de actos atroces, de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión.

• El Proyecto de Ley desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, que considera como un grave obstáculo a la vigencia del orden justo la afectación de los derechos de las víctimas, cuando el Estado incumple su deber de investigar, en forma seria e imparcial, las violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, y sancionar a los responsables.

• El Proyecto de Ley incentiva los odios y rencores, particularmente de los familiares de las víctimas y sobrevivientes de hechos atroces, a quienes les ofrece el perdón y el olvido, a cambio de renunciar al derecho a la justicia, a la verdad y a la reparación.

• El Proyecto de Ley no contribuye a restaurar la Paz, tal y como el Gobierno lo ha justificado, como tampoco la convivencia pacífica, sino que por el contrario, patrocina el reciclaje de los grupos armados, llegando al extremo de beneficiar a delincuentes comunes, convirtiéndose en una iniciativa altamente perjudicial para la paz nacional que reclaman los colombianos.

• De triunfar la pretensión de imponer penas desproporcionadas frente a hechos atroces, se deslegitimará el poder público del Estado colombiano. ¿Con qué autoridad moral se podrá luego exigir que el Estado colombiano extreme el rigor punitivo para otros delitos?

• Un verdadero programa de desmovilización para autores de crímenes graves debe contemplar un mínimo de penas que guarden proporcionalidad con los delitos y que responda eficazmente a las demandas de justicia. Aunque entendemos que la motivación del proyecto, esto es, lograr la reconciliación nacional y alcanzar la paz, implica redecir la severidad de las sanciones, pretender otorgar benévolas penas a los autores de graves crímenes contra la humanidad, es tanto como desconocer la naturaleza criminal de estas atrocidades. En consecuencia, la falta de penas serias, genuinas y proporcionadas, no incentivará alternativa distinta en la comunidad internacional, y particularmente en los Estados Unidos, que insistir en el mecanismo de la extradición.

• Si la decisión final que adopta el Congreso de Colombia es la que han pretendido imponer los grupos paramilitares, no podrán ocultar el mal precedente y la señal que habrán enviado tanto a las FARC como al ELN, invitándolos a seguir cometiendo todo tipo de atrocidades, con la confianza de que en el momento en que ellos lo estimen conveniente podrán reclamar, de la sociedad colombiana, una absolución similar, a la que en su momento favoreció a los paramilitares.

• Colombia se encuentra frente a una oportunidad que le abre las puertas para alcanzar la paz, pero ese objetivo sólo se logra si priman los valores del Estado democrático sobre las demandas que pretenden imponer los grupos paramilitares. Es la democracia la que debe fijar los términos del proceso y de un eventual acuerdo, lo cual no significa que no puedan negociarse las condiciones de la desmovilización con incentivos que estimulen la cooperación judicial, incluida la delación. En todo caso, lo que no puede estar en juego es el principio del Estado de Derecho, según el cual todos estamos sujetos a reglas iguales, independientemente de nuestra posición social, económica, política, civil o militar; un tratamiento excepcionalmente desproporcionado para los grupos armados irregulares terminaría debilitando el Estado de Derecho e indudablemente premiando al terrorismo.

Muchas gracias.