Memorial en Derecho Amicus Curiae

Sobre las Disposiciones Relacionadas con el Aborto de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) presentado por Human Rights Watch ante la Corte Constitucional de Colombia

I. Introducción

1. En conexión con la demanda de inexequibilidad presentada por Mónica del Pilar Roa López el 14 de abril del 2005 (demanda de constitucionalidad D 5764), Human Rights Watch tiene el honor de someter a consideración de la Corte Constitucional de la República de Colombia el siguiente memorial en derecho amicus curiae sobre la incompatibilidad de los artículos 122-124 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) con el derecho internacional.
   
   
2. Human Rights Watch es una organización no gubernamental dedicada, desde 1978, a proteger los derechos humanos en cualquier parte del mundo.  Human Rights Watch es independiente e imparcial, en lo político, en lo económico, y en lo religioso.  La organización no puede por mandato recibir, directa o indirectamente, dinero de ningún gobierno.  La organización tiene su sede central en Nueva York.  Human Rights Watch goza de estatus consultivo ante el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, el Consejo de Europa, y la Organización de los Estados Americanos, y mantiene relaciones de trabajo con la Organización de la Unidad Africana.
   
   
3. Human Rights Watch tiene como parte de su mandato utilizar los instrumentos judiciales y cuasi-judiciales de derecho interno e internacional para contribuir a la protección y promoción de los derechos humanos.  Este es el interés que ha motivado esta petición de Human Rights Watch.
   
   
4. Human Rights Watch quiere, con la presentación de este memorial en derecho amicus curiae, demostrar la incompatibilidad de los artículos 122-124 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) con las obligaciones internacionales de la República de Colombia en materia de los derechos de las mujeres colombianas.  Los derechos comprometidos son: los derechos a la salud, la vida, la no discriminación e igualdad, la libertad, la privacidad, el derecho a no ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, y el derecho a tomar decisiones sobre el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos.  Las disposiciones en cuestión son las siguientes:
   
   “Artículo 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.  A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.
   
   Artículo 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
   
   Artículo 124. Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
   
   Parágrafo. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.”
   
   
5. Antes de entrar en materia, se recuerda que la República de Colombia ratificó, entre otros, en 1969 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en 1973 la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en 1982 la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; en 1985 la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; en 1987 la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; en 1991 la Convención sobre los Derechos del Niño; en 1996 la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; y en 1999 la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.  Asimismo, la República de Colombia adhirió en 1997 al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). 

II. Derecho

Consideraciones generales

6. Es un principio de derecho internacional, reconocido en el derecho constitucional colombiano, que el derecho internacional tiene supremacía sobre el derecho interno. 
   
   La Constitución Política de Colombia, en su artículo 93, prescribe que:
   
   “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.  Los deberes y derechos consagrados en esta Carta se interpretarán en conformidad con los tratados internacionales sobre los derechos humanos ratificados por Colombia.”
   
   La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados consagra este principio en su artículo 27:
   
   “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”
   
   La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 29 que, ante un conflicto de preeminencia entre disposiciones de derecho interno e internacional en el ámbito de la protección de los derechos humanos, debe elegirse aquella interpretación que amplíe y no restrinja el goce de los derechos garantizados en esta Convención.
   
   Este mismo razonamiento se aplica en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en los artículos 5 de estos Pactos, que son sustantivamente idénticos: 
   
   “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 
   
   2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.”¹
   
   
7. Asimismo, es un principio consagrado en el derecho internacional de derechos humanos que los Estados tienen la obligación de adoptar medidas en su derecho interno para garantizar el goce y la protección de los derechos humanos vigentes en su territorio, y de abstenerse de promulgar leyes contrarias a la protección de estos derechos.  En el cumplimiento de esta obligación el Estado no dispone de un margen absoluto de discreción.  Por el contrario, las medidas, cualquiera fuera su índole, deben estar ajustadas y conformes a los requerimientos de las obligaciones internacionales.  Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que “en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.”²  La Corte también ha observado que la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención Americana de Derechos Humanos constituye una violación de ésta.³

A. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental

a. Fuentes del derecho

8. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental está reconocido en un gran número de tratados internacionales.  El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) nota en su artículo 12(1) que los Estados partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”  La Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) también indica en su artículo 12(1) que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia” y en su artículo 14(2)(b) que los Estados asegurarán la eliminación de la discriminación contra la mujer rural, inter alia a través medidas que aseguren que la mujer rural tenga “acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia.”  El artículo 24(2) (c) de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) estipula que los Estados partes deben tomar las medidas adecuadas para “[a]segurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres” como parte de sus obligaciones relacionadas con el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud.  Finalmente, el Protocolo de San Salvador estipula en su artículo 10(1): “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.”
   
   

b. Interpretación y aplicación

9. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), que tiene la función de velar por el cumplimiento del PIDESC, explica sobre el contenido del derecho a la salud, en su Observación General 14, que éste entraña tanto libertades como derechos.
   
   “Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica…. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud.”⁴ 
   
   El CDESC afirma que “es preciso adoptar medidas para mejorar la salud infantil y materna, los servicios de salud sexuales y genésicos, incluido el acceso a la planificación de la familia, la atención anterior y posterior al parto, los servicios obstétricos de urgencia y el acceso a la información, así como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa información.”⁵  El CDESC recomienda a los Estados partes que “se supriman las barreras que se oponen al acceso de la mujer a los servicios de salud, educación e información, en particular en la esfera de la salud sexual y reproductiva.”⁶
   
   
10. En 2001, el CDESC examinó el cuarto informe periódico de la República de Colombia sobre la aplicación del PIDESC y concluyó lo siguiente con respecto al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y el aborto en Colombia:
    
    “Preocupan profundamente al Comité la inadecuada situación actual de los derechos sexuales de la mujer y de la higiene de la reproducción y, en particular, el aumento del número de abortos ilegales.”⁷
    
    En la misma ocasión, el CDESC pidió a la República de Colombia “que en su próximo informe periódico proporcione informaciones detalladas con datos comparativos sobre el problema del aborto en Colombia y sobre las medidas, legislativas o de otro carácter, entre ellas la revisión de sus disposiciones legislativas vigentes, que haya adoptado para proteger a las mujeres contra el riesgo del aborto clandestino en condiciones peligrosas.”⁸
    
    
11. La Recomendación General 24 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW) sobre la mujer y la salud, afirma la obligación de los Estados partes de respetar el acceso de la mujer a los servicios médicos y de abstenerse de “poner trabas a las medidas adoptadas por la mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud.”⁹  El Comité CEDAW explica que “el acceso de la mujer a una adecuada atención médica tropieza… con… obstáculos, como las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas intervenciones.”¹⁰  Se recomienda a los Estados partes que “[e]n la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos.”¹¹
    
    
12. En 1999, el Comité CEDAW examinó el cuarto informe periódico de la República de Colombia, concluyendo que la legislación colombiana en materia de aborto constituye una violación a los derechos de la mujer a la salud, a la vida, y al acceso a los servicios médicos sin discriminación alguna:
    
    “El Comité observa con gran preocupación que el aborto, segunda causa de mortalidad materna en Colombia, es sancionado como conducta ilegal. … El Comité considera que esta disposición jurídica relativa al aborto constituye no sólo una violación de los derechos de la mujer a la salud y a la vida, sino también una violación del artículo 12 de la Convención [CEDAW: el derecho a servicios de salud sin discriminación].”¹²
    
    
13. El Comité de los Derechos del Niño hizo público en el año 2003 su posición con respecto al contenido del derecho a la salud y el desarrollo de los adolescentes, comentando sobre la necesidad de adoptar medidas para reducir la mortalidad materna en adolescentes causada por los abortos inseguros:
    
    “Los Estados Partes deben adoptar medidas para reducir la morbimortalidad materna y la mortalidad de las niñas adolescentes, producida especialmente por el embarazo y las prácticas de aborto peligrosas.”¹³
    
    
14. En sus observaciones finales en 2000 sobre el segundo informe periódico de la República de Colombia sobre la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño expresa su preocupación por la mortalidad materna entre adolescentes y su relación con la situación del aborto en Colombia:
    
    “Preocupan también al Comité las elevadas tasas de mortalidad materna y de embarazo de adolescentes, así como el insuficiente acceso de éstas a los servicios de asesoramiento y de educación en materia de salud reproductiva. A este respecto, es inquietante que la práctica del aborto sea la principal causa de mortalidad materna.”¹⁴
    
    

B. Derecho a la vida

a. Fuentes del derecho

15. El derecho a la vida está reconocido por el derecho internacional como un derecho fundamental, y está consagrado en numerosos tratados internacionales y regionales.  El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) nota en su artículo 6(1) que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana.  Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.”  El artículo 6(1)) de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) estipula que “los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.” Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula en su artículo 4(1): “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
    
    

b. Interpretación y aplicación

16. El Comité de Derechos Humanos, que tiene por función velar por el cumplimiento del PIDCP,  ha explicado que “[l]a expresión ‘el derecho a la vida es inherente a la persona humana’ no puede entenderse de manera restrictiva y la protección de este derecho exige que los Estados adopten medidas positivas.”¹⁵  Adicionalmente, en su Observación General 28 sobre la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, el Comité explica que los Estados partes, para que se pueda evaluar la aplicación de los derechos del PIDCP en su territorio, “deberán proporcionar información sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a la mujer a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida.”¹⁶  En este mismo documento, el Comité de Derechos Humanos establece que el derecho a la vida puede estar en juego “cuando los Estados imponen a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos.”¹⁷  Esta obligación generalmente no existe en los paises en los cuales el aborto está despenalizado.
    
    
17. En el año 2004, el Comité de Derechos Humanos revisó el quinto informe periódico de la República de Colombia, y observó lo siguiente con respecto a la legislación penal relacionada con el aborto en Colombia:
    
    “El Comité nota con preocupación que la criminalización legislativa de todos los abortos puede llevar a situaciones en las cuales las mujeres tengan que someterse a abortos clandestinos de alto riesgo y en particular le preocupa que las mujeres que hayan sido víctimas de violación o incesto, o cuyas vidas estén en peligro a causa del embarazo, puedan ser procesadas por haber recurrido a tales procedimientos (Art. 6) [el derecho a la vida].  El Estado Parte debería velar para que la legislación aplicable al aborto sea revisada para que los casos anteriormente descritos no constituyan una ofensa penal.”¹⁸
    
    
18. El Comité CEDAW ha expresado su preocupación por la interrelación entre los altos niveles de mortalidad materna y la penalización del aborto en varias de las observaciones finales sobre  numerosos países, en algunos casos notando que estas muertes maternas prevenibles indican que el Estado parte no está respetando plenamente el derecho a la vida de las mujeres.¹⁹  Tal como lo manifestamos anteriormente en el párrafo 12 de este memorial en derecho amicus curiae, el Comité CEDAW considera que las disposiciones jurídicas relativas al aborto en Colombia constituyen violaciones de los derechos de la mujer a la vida y a la salud.²⁰
    
    
19. La Convención Americana sobre Derechos Humanos es el único tratado internacional de derechos humanos que posibilita la aplicación del derecho a la vida al concebido, aunque no de manera absoluta.  En 1981, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que vela por la protección y promoción de los derechos humanos en la región de las Américas, estableció que el artículo 4(1) de la Convención puede ser compatible con el derecho de la mujer al acceso al aborto legal y seguro.  La Comisión consideró:
    
    “Cuando se enfrenta la cuestión del aborto, hay dos aspectos por destacar en la formulación del derecho a la vida en la Convención.  En primer término la frase "En general". En las sesiones de preparación del texto en San José se reconoció que esta frase dejaba abierta la posibilidad de que los Estados Partes en una futura Convención incluyeran en su legislación nacional ‘los casos más diversos de aborto.’ (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.K/XVI/2, p. l59). Segundo, la última expresión enfoca las privaciones arbitrarias de la vida. Al evaluar si la ejecución de un aborto viola la norma del artículo 4, hay que considerar las circunstancias en que se practicó. ¿Fue un acto "arbitrario"? Un aborto practicado sin causa substancial con base a la ley podría ser incompatible con el artículo 4.”²¹
    
    Adicionalmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos enfatizó que la buena lectura de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe tomar en cuenta el lenguaje deliberadamente calificador en la provisión sobre el derecho a la vida:
    
    “La adición de la frase ‘en general, desde el momento de la concepción’ no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana.²² Las implicaciones jurídicas de la cláusula ‘en general, desde el momento de la concepción’ son substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta “desde el momento de la concepción’ …”²³
    
    

C. Derechos a la no-discriminación y la igualdad

a. Fuentes del derecho

20. Los derechos a la no-discriminación y a la igualdad están reconocidos por un gran número de tratados internacionales.  Aparte de las disposiciones generales de protección contra la discriminación contenidas en los artículos 2(1) y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 2(2) y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) aborda el contenido de estos derechos detalladamente.  En su artículo 1, la CEDAW define la discriminación contra la mujer:
    
    “A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”
    
    Las disposiciones de la CEDAW establecen obligaciones estatales de eliminar la discriminación contra la mujer en todas las esferas de la vida política, económica, familiar, social, y pública, incluyendo la esfera de la salud.
    
    

b. Interpretación y aplicación

21. El Comité CEDAW clarificó en el año 2004 que el “objeto y fin general de la Convención… es la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer con miras a lograr la igualdad de jure y de facto entre el hombre y la mujer en el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales de ambos.”²⁴  El Comité explicó que, en consecuencia, “no es suficiente garantizar a la mujer un trato idéntico al del hombre. También deben tenerse en cuenta las diferencias biológicas que hay entre la mujer y el hombre y las diferencias que la sociedad y la cultura han creado.”²⁵
    
    
22. Tal como expusimos anteriormente en el párrafo 11 de este memorial en derecho amicus curiae, el Comité CEDAW implicó, en su Recomendación General 24 sobre la mujer y la salud, que la penalización de ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer es una forma de discriminación contra la mujer.  En esa ocasión, el Comité recomendó a los Estados partes que “[e]n la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos.”²⁶  Adicionalmente, el Comité CEDAW concluyó en 1999 que la legislación colombiana en materia de aborto constituye una violación al derecho de la mujer al acceso a los servicios médicos sin discriminación alguna.²⁷
    
    
23. En su Observación General 28 sobre la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, el Comité de Derechos Humanos explica que el Comité “necesita saber si el Estado Parte da a la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violación acceso al aborto en condiciones de seguridad”²⁸ para que se pueda evaluar la aplicación de los artículos 7 (derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes) y 24 (derecho del niño a una protección especial de derechos) del Pacto.
    
    
24. En varias de sus observaciones finales sobre informes periódicos de los Estados partes al Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos ha establecido el vínculo entre la igualdad entre hombres y mujeres y el acceso a los servicios de salud y a la información reproductiva, incluyendo el aborto.²⁹  En 1997, el Comité examinó el cuarto informe periódico de la República de Colombia sobre la implementación del PIDCP, y expresó en esa ocasión “su preocupación por la alta tasa de mortalidad de las mujeres a consecuencia de abortos clandestinos.”³⁰

D. Derecho a la libertad

a. Fuentes del derecho

25. El derecho a la libertad está protegido, entre otros, por el artículo 9(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).  El artículo 9(1) del PIDCP estipula que “Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.”  El artículo 7(2) de la CADH establece que “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.”

b. Interpretación y aplicación

26. La penalización del aborto es incompatible con la plena protección del derecho a la libertad, porque la mujer puede ser privada de su libertad por el simple hecho de haber perseguido sus objetivos en materia de salud, lo cual forma parte de su derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.  La penalización del aborto también tiende a disuadir a la mujer de buscar la atención médica necesaria después de un aborto clandestino, por miedo a las consecuencias legales que éste pueda acarrear.  En 1999, el Comité CEDAW observó en sus observaciones finales sobre el cuarto informe periódico presentado por la República de Colombia: “Preocupa … al Comité el hecho de que las mujeres que soliciten tratamiento por haberse sometido a un aborto, las que recurran al aborto ilegal, así como el médico que las atienda, serán objeto de enjuiciamiento penal.”³¹

E. Derecho a la privacidad

a. Fuentes del derecho

27. El derecho a la privacidad está protegido por varios tratados en materia de derechos humanos, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  El artículo 17 del PIDCP estipula: “(1) Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. (2) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”  El artículo 11 de la CADH dice: “(2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. (3) Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

b. Interpretación y aplicación

28. Cuando el aborto está penalizado, el personal médico puede estar bajo obligación de denunciar a las autoridades pertinentes a las mujeres que recurren a los hospitales para atención post-aborto.  La divulgación no autorizada de información médica relacionada con el aborto es incompatible con el derecho a la privacidad.  En su Observación General 28 sobre la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, el Comité de Derechos Humanos observó que un “ámbito en que puede ocurrir que los Estados no respeten la vida privada de la mujer guarda relación con sus funciones reproductivas, como ocurre, por ejemplo…cuando los Estados imponen a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos.”³²
    
    
29. En su Recomendación General 24 sobre la mujer y la salud, el Comité CEDAW ha expresado su preocupación por el vínculo entre el cumplimiento del derecho a la privacidad en materia de salud, el aborto, y la salud de las mujeres:
    
    “La falta de respeto del carácter confidencial de la información afecta tanto al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar. Por esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar medios anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los casos en que haya sido víctima de violencia sexual o física.”³³
    
    

F. Derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes

a. Fuentes del derecho

30. El derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes está protegido tanto por el derecho consuetudinario internacional como por varios tratados internacionales y regionales de derechos humanos.  El artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) estipula: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes… .”  El artículo 5(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) establece: “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.  Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.”

b. Interpretación y aplicación

31. El Comité de Derechos Humanos, que vela por el cumplimiento del PIDCP, ha indicado en varias ocasiones que el artículo 7 puede resultar comprometido cuando el aborto está penalizado.  En su Observación General 28 sobre la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, el Comité observó que el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes puede estar en juego “cuando los Estados imponen a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos.”³⁴
    
    El Comité también ha indicado en repetidas ocasiones, que la legislación penal peruana en materia del aborto—que es menos restrictiva que la colombiana—es incompatible con el artículo 7 del PIDCP.  En 1996 observó:
    
    “El Comité observa con preocupación… que el aborto esté sujeto a sanciones penales, aun en el caso de que el embarazo de una mujer sea producto de una violación y de que el aborto clandestino sea la mayor causa de mortalidad materna. Estas disposiciones traen como resultado someter a las mujeres a un tratamiento inhumano y pudieran ser incompatibles con los artículos 3 [igualdad de derechos entre hombres y mujeres], 6 [derecho a la vida] y 7 [derecho a no ser sometido a torturas] del Pacto.”³⁵
    
    En 2000, el Comité repitió sus consideraciones en este respecto:
    
    “Es signo de inquietud que el aborto continúe sujeto a sanciones penales, aun cuando el embarazo sea producto de una violación. El aborto clandestino continúa siendo la mayor causa de mortalidad materna en el Perú. El Comité reitera que estas disposiciones son incompatibles con los artículos 3 [igualdad de derechos entre hombres y mujeres], 6 [derecho a la vida] y 7 [derecho a no ser sometido a torturas] del Pacto y recomienda que se revise la ley para establecer excepciones a la prohibición y sanción del aborto.”³⁶  
    
    
32. El Comité contra la Tortura, que vela por la implementación de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, recientemente expresó su preocupación, en el contexto de su revisión del tercer informe periódico de Chile, sobre el efecto adverso de la penalización del aborto en la relación médica entre el personal médico y las mujeres que recurren a los hospitales para atención post-aborto:
    
    “El Comité expresa su preocupación por … [e]l hecho de que, según se informó, se condicione la atención médica a las mujeres cuya vida está en peligro por las complicaciones derivadas de abortos clandestinos, a que las mismas proporcionen información sobre quienes practicaron dichos abortos. Esas confesiones se utilizarían posteriormente en causas instruidas contra ellas y terceras partes, contraviniendo así lo preceptuado por la Convención.”³⁷

G. Derecho a decidir el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos

a. Fuentes del derecho

33. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW, estipula en su artículo 16(1)e) que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres … [l]os mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.”

b. Interpretación y aplicación

34. El Comité CEDAW ha indicado, en su Recomendación General 21 sobre la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, las razones por las cuales las mujeres tienen derecho a decidir independientemente sobre el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos:
    
    “Las obligaciones de la mujer de tener hijos y criarlos afectan a su derecho a la educación, al empleo y a otras actividades referentes a su desarrollo personal, además de imponerle una carga de trabajo injusta. El número y espaciamiento de los hijos repercuten de forma análoga en su vida y también afectan su salud física y mental, así como la de sus hijos. Por estas razones, la mujer tiene derecho a decidir el número y el espaciamiento de los hijos que tiene.”³⁸
    
    
35. El Comité CEDAW ha enfatizado en repetidas oportunidades que el aborto en ninguna circunstancia debe utilizarse como método de planificación familiar.³⁹  Al mismo tiempo, al reconocer la necesidad de la despenalización del aborto,⁴⁰ el Comité ha implicado que el aborto en ciertas circunstancias puede ser la única manera disponible para que una mujer pueda realizar su derecho a decidir independientemente sobre el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos.

III. Conclusiones

36. Los comités que velan por la implementación de los tratados de derechos humanos han insistido en reiteradas ocasiones en que el acceso al aborto legal y seguro puede salvar vidas, y que los gobiernos, por lo tanto, tienen una obligación de asegurar que las mujeres tengan acceso a servicios de aborto legales y seguros, por lo menos donde la vida y la salud de la mujer embarazada está en peligro, o donde el embarazo es fruto de violación o incesto.⁴¹ A través de varias observaciones finales y generales, los comités también han establecido un vínculo causal entre el derecho de una mujer embarazada a decidir independientemente sobre el aborto y el pleno cumplimiento de los derechos a la no-discriminación y al goce de los demás derechos humanos en pie de igualdad.  Al identificar estas obligaciones y vínculos causales, los comités reconocen que los regimenes restrictivos o punitivos en materia de aborto pueden obstaculizar el cumplimiento de derechos humanos establecidos y reconocidos internacionalmente y aceptados voluntariamente por la República de Colombia.
    
    
37. La lectura de la aplicación e interpretación del derecho internacional de derechos humanos impone la conclusión de que toda decisión relacionada con el aborto debe pertenecer exclusivamente a la mujer embarazada, sin interferencia alguna del Estado u otros.  Deben rechazarse las restricciones al aborto que interfieran indebidamente con el ejercicio y el goce pleno por parte de las mujeres de todos sus derechos humanos.  Los artículos 122-124 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) de la República de Colombia interfieren indebidamente con el ejercicio de la mujer colombiana de varios de sus derechos humanos por no tomar en cuenta los efectos adversos de la penalización en la salud y vida de las mujeres, y por infringir en los derechos de las mujeres a la libertad, a la privacidad, y a la no-discriminación.  Por lo tanto, son incompatibles con las obligaciones internacionales aceptadas voluntariamente por Colombia en esta materia y con la Constitución de la República de Colombia.  En consecuencia, solicitamos respetuosamente que la Excelentísima Corte Constitucional encuentre a favor de la demanda de inexequibilidad presentada por Mónica del Pilar Roa López.

Este memorial en derecho amicus curiae ha sido preparado por Human Rights Watch por:

Wilder Tayler

Director Legal

Marianne Møllmann

Investigadora

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