VII. Normas legales

Obligación del ICE de garantizar la atención médica

De conformidad con la ley federal, el Departamento de Seguridad Nacional (DHS) tiene la máxima autoridad sobre la administración de todos los asuntos relacionados con inmigración.¹⁰² Esta autoridad incluye la responsabilidad por las condiciones de la reclusión de personas inmigrantes detenidas por el ICE. El estatuto exige de manera expresa que el DHS proporcione “la atención médica necesaria” a inmigrantes bajo su custodia, ya sea que estén detenidos/as en instituciones federales o en centros “no federales” contratados por el ICE.

Aunque el ICE ha delegado a cárceles locales y municipales el encarcelamiento de muchas personas inmigrantes, la agencia es la responsable de su bienestar. Tal como lo aseveró un tribunal federal:

Es evidente que el INS no confiere el poder sobre extranjeros detenidos a los alcaides de los centros de detención porque delega a los gobiernos estatales y locales la reclusión de detenidos federales del INS. Cualquiera que sea el control diario de los gobiernos estatales y locales sobre los detenidos federales del INS, tienen ese control únicamente de conformidad con la dirección del INS.¹⁰³

Derecho a una atención médica razonable

La Octava Enmienda a la Constitución de Estados Unidos protege a todas las personas prisioneras sentenciadas contra el “castigo cruel e inusual” y exige que los agentes penitenciarios brinden un “ambiente seguro y humanizado” (Estelle v. Gamble, 429 U.S. 97, 1976). En Estados Unidos, las personas privadas de libertad tienen un derecho a cuidados de salud que no es común para la población general. Tal como lo explicó el magistrado Marshall en el dictamen del caso Estelle:

Estos principios elementales establecen la obligación del gobierno de proporcionar atención médica a aquellas personas a quienes está castigando con encarcelamiento. Una persona recluida debe depender de las autoridades penitenciarias para que traten sus necesidades médicas; si las autoridades fallan en hacerlo, esas necesidades no serán satisfechas. En los peores casos, esa falla puede de hecho producir “tortura o una muerte prolongada”, ... los males más preocupantes para los autores de la Enmienda.¹⁰⁴

En el caso Estelle, la Suprema Corte estableció una estrecha interpretación de la Octava Enmienda, requiriendo que las personas prisioneras demuestren que los agentes penitenciarios fueron “deliberadamente indiferentes a necesidades médicas seria”.¹⁰⁵ Los tribunales han dictaminado en forma consistente que las personas presas con diagnóstico de VIH/sida han demostrado una “necesidad médica seria”, de conformidad con la Octava Enmienda.¹⁰⁶

Sin embargo, las personas inmigrantes detenidas no son prisioneros sentenciados. Son personas civiles detenidas bajo disposiciones administrativas. Su protección constitucional se deriva de la Quinta Enmienda, que prohíbe la imposición de castigo a toda persona que se encuentre en la custodia de Estados Unidos sin un debido proceso de ley.¹⁰⁷ Los tribunales han opinado en una variedad de contextos que las personas bajo detención no punitiva no necesitan demostrar “indiferencia deliberada” al objetar las condiciones de su reclusión.¹⁰⁸ De hecho, la Corte de Apelaciones del Noveno Distrito dictaminó que las condiciones de la reclusión de personas bajo detención administrativa deben ser superiores no sólo a las de prisioneros sentenciados, sino también a las de detenidos penales que están a la espera de juicio.¹⁰⁹

Un tribunal federal respaldó de manera expresa un nivel más alto de atención médica para personas bajo detención administrativa:

Las personas que se encuentran en detención no punitiva tienen el derecho a una “atención médica razonable”, estándar demostrablemente más alto que la norma de la Octava Enmienda que protege a prisioneros sentenciados.¹¹⁰

Derecho a la salud de conformidad con la legislación internacional

Instrumentos internacionales esenciales obligan a los gobiernos a respetar, proteger y ejercer el derecho a la salud adoptando medidas positivas que garanticen el acceso a los servicios de salud y absteniéndose de actos que interfieran con este derecho.¹¹¹ El derecho a la salud está enunciado, más explícitamente, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.¹¹² Estados Unidos suscribió el PIDESC, pero no lo ratificó,¹¹³ una posición que exige al gobierno, como mínimo, abstenerse de actos que frustren el objeto y el fin del tratado.¹¹⁴

Estados Unidos es signatario del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).¹¹⁵ El PIDCP incorpora varios derechos que están vinculados directa e indirectamente al disfrute del derecho a la salud; entre éstos el derecho a la vida (Artículo 6); el derecho de toda persona a no ser sometida a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (Artículo 7); el derecho a una vida libre de discriminación (Artículos 2 y 3); y el derecho a la privacidad (Artículo 17).¹¹⁶

Los derechos protegidos por el PIDCP no se pierden al momento de la encarcelación. Por el contrario, el Artículo 10 de este pacto estipula de manera específica que todas las personas privadas de su libertad deben ser tratadas humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.¹¹⁷ El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas explicó que los Estados tienen “una obligación positiva en favor de las personas especialmente vulnerables por su condición de personas privadas de libertad”, afirmando que la privación misma de la libertad debe ser la única forma de castigo:

(...) las personas privadas de libertad no sólo no pueden ser sometidas a un trato incompatible con el artículo 7 [tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes], incluidos los experimentos médicos o científicos, sino tampoco a penurias o a restricciones que no sean las que resulten de la privación de la libertad; debe garantizarse el respeto de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres. Las personas privadas de libertad gozan de todos los derechos enunciados en el Pacto, sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de reclusión.¹¹⁸

Normas internacionales para el tratamiento de personas privadas de libertad

Instrumentos internacionales esenciales brindan una interpretación no vinculante, pero sí autorizada, de las normas de derechos humanos fundamentales que han de aplicarse a todas las personas detenidas. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos y el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión establecen el consenso de que las personas detenidas tienen derecho a un nivel de atención médica equivalente al disponible para la comunidad en general, sin discriminación por motivos de su estatus legal.¹¹⁹ Las normas internacionales apoyan la reclusión en condiciones no punitivas de las personas que se encuentran bajo detención administrativa o a la espera de juicio.¹²⁰

En algunos casos, las obligaciones de los Estados referidas a proteger los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, en particular el derecho a no ser sometidas a malos tratos, el derecho a la salud y, por último, el derecho a la vida, pueden requerir que los Estados aseguren un nivel de cuidados superior al disponible para personas libres que no dependen por completo del Estado para la protección de esos derechos.¹²¹ En prisión, donde la mayoría de las condiciones materiales del encarcelamiento son atribuibles directamente al Estado, y en donde a las personas recluidas se les ha privado de su libertad y de los medios para protegerse a sí mismas, el requisito de protegerlas contra el riesgo de tortura o maltrato puede dar lugar a una obligación positiva de proporcionarles cuidados que, según se ha interpretado, incluyen la aplicación de métodos eficaces de prevención, revisión médica y tratamiento de enfermedades que representan una amenaza para la vida.¹²²

La norma de equivalencia

Human Rights Watch sostiene que todas las personas privadas de libertad, ya sea que estén bajo detención administrativa o penal, tienen derecho a recibir una atención médica adecuada y apropiada, de conformidad con las normas de los derechos humanos y las prácticas médicas óptimas. Aunque hasta el momento ningún tribunal estadounidense ha articulado en detalle qué constituye una atención médica “razonable” para personas bajo detención administrativa, “razonable” debería equivaler a una atención médica que cumpla con las normas de los derechos humanos y las prácticas médicas óptimas. En sintonía con las normas de los derechos humanos, especialistas en salud penitenciaria – tanto en Estados Unidos como a nivel internacional – consideran que la atención de la salud en entornos carcelarios debería ajustarse a la “norma de equivalencia”, lo cual significa que como mínimo debe cumplir con los estándares de cuidados de salud aplicables a la comunidad en general. En el caso del VIH/sida, especialistas en salud penitenciaria estadounidenses han dejado en claro que esta norma refleja el principio de que “el manejo médico de personas recluidas

Entre los elementos esenciales de la norma de equivalencia para el cuidado del VIH/sida en un entorno carcelario, tal como han sido detallados por la Comisión Nacional sobre Asistencia Médica Penitenciaria y la Asociación de Salud Pública de Estados Unidos, se encuentran los siguientes:

Educación en prevención del VIH, disponibilidad y promoción de pruebas voluntarias, así como consejería.
Cumplimiento con los protocolos clínicos de los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades (CDC), del Departamento de Salud y Servicios Humanos o de otros protocolos aceptados a nivel nacional para el tratamiento del VIH.
Consultas acerca de los cuidados relacionados con el VIH y/o supervisión de éstos por parte de técnicos clínicos que cuenten con experiencia en atención del VIH.
Procedimientos para asegurar la protección de la confidencialidad en un entorno carcelario.¹²⁵

Sin embargo, la atención médica para personas detenidas no cumplió con ninguno de los elementos esenciales de la “norma de equivalencia” descrita:

El ICE carece de un programa de pruebas voluntarias, educación o consejería para personas detenidas que viven con VIH/sida.
La Norma de Detención relativa al VIH/sida no hace referencia a los protocolos clínicos aceptados a nivel nacional para el tratamiento del VIH/sida.
La Norma de Detención referida al VIH/sida no exige que el personal médico que trata a personas detenidas que viven con VIH/sida se capacite con especialistas o les formule consultas.
Las Normas de Detención abordan inadecuadamente el asunto de la confidencialidad, lo cual expone a las personas detenidas a sufrir discriminación y hostigamiento. Personas homosexuales y transgénero recluidas son particularmente vulnerables a la discriminación.¹²⁶

Directrices internacionales para el tratamiento de personas privadas de libertad que viven con VIH/sida

Las Directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para la Infección por VIH y el Sida en las Prisiones; las Directrices Internacionales del Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA) sobre el VIH/sida y los Derechos Humanos; y VIH/Sida: Prevención, atención, tratamiento y apoyo en el medio carcelario: Marco de acción para una respuesta nacional eficaz, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) orientan a los Estados acerca de cómo proteger el derecho fundamental de las personas privadas de libertad a la prevención y la atención médica del VIH/sida.¹²⁷ Estos documentos establecen prácticas internacionales óptimas relativas al cuidado del VIH/sida en los medios carcelarios y de manera consistente subrayan el principio de la equivalencia. Tal como asevera UNODC:

En los siguientes principios se refleja el consenso internacional sobre la gestión eficaz de los centros de reclusión y el tratamiento ético de los detenidos conforme a la definición de diversos instrumentos internacionales sobre la salud, el VIH/SIDA y los derechos humanos.

La provisión de cuidados de salud equivalentes a los disponibles para la comunidad incluye el acceso a pruebas y consejería voluntarias, un adecuado acceso a proveedores autorizados de cuidados de salud (personal de enfermería titulado, médicos/as colegiados/as y especialistas), pruebas de laboratorio y de diagnóstico a intervalos apropiados, acceso a medicamentos antirretrovirales y de otro tipo cuando sean médicamente indicados, así como continuidad del cuidado.¹²⁹

Las normas internacionales también exigen que se proteja la confidencialidad de la información médica de personas privadas de libertad que viven con VIH/sida:

La información sobre el estado de salud y el tratamiento médico de las personas detenidas es confidencial y debería ser documentada en archivos que estén disponibles sólo al personal de salud

De conformidad con las directrices internacionales, la atención de salud será proporcionada “gratuitamente” a las personas privadas de libertad.¹³¹

¹⁰² U.S.C. Sec. 1103 (a) (1), www.fourmilab.ch/uscode/8usc/www/t8-12-I-1103.html. (último acceso: 21 de noviembre de 2007)

¹⁰³ Roman v. Ashcroft, 340 F3d 314, 320 (6th Cir. 2003).

¹⁰⁴Estelle v. Gamble, 429 U.S. 97, 100 (1976), citaciones omitidas, http://supct.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0429_0097_ZS.html. (último acceso: 21 de noviembre de 2007).

¹⁰⁵ Estelle v. Gamble, supra, pág. 104.

¹⁰⁶ Smith v. Carpenter, 316 F.3d 178 (2d Cir. 2003); Montgomery v. Pinchak, 294 F.3d 492 (3d Cir. 2002).

¹⁰⁷ Wong Wing v. United States, 163 U.S. 228 (1896).

¹⁰⁸ Ver, por ejemplo: Youngberg v. Romeo, 457 US 307 (1982); Jones v. Blanas, 393 F.3d 918 (9^th Cir. 2004); Haitian Centers Council, Inc. v. Sale, 823 F. Supp. 1028 (EDNY, 1993). Ver, sin embargo: Lancaster v. Monroe County, Ala. 116 F.3d 1419, 1425 (11^th Cir. 1997) (criterio de la Octava Enmienda aplicado a la atención médica para personas detenidas que esperan juicio).

¹⁰⁹ Jones v. Blanas, supra, pág. 934.

¹¹⁰ Haitian Centers Council, Inc. v. Sale, supra, pág. 1043.

¹¹¹ Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), adoptada el 10 de diciembre de 1948, Res. AG 217 A (III), Doc. ONU A/810, 71 (1948), Artículo 25, www.unhchr.ch/udhr/lang/spn.htm; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado el 16 de diciembre de 1966, Res. AG 2200 A (XXI), 21 UN GAOR Supp. (No. 16), 49, Doc. ONU A/6316 (1966), 993 U.N. T.S. 3, en vigor desde el 3 de enero de 1976, Artículo 12, www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_cescr_sp.htm; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), adoptada el 18 de diciembre de 1979, Res. AG 34/180, 34 UN GAOR Supp. (No. 46), 193, Doc. ONU A/34/46, en vigor desde el 3 de septiembre de 1981, Artículo 12, www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/e1cedaw_sp.htm; Convención sobre los Derechos del Niño (CRC), adoptada el 20 de noviembre de 1989, Res. AG 44/25, anexo, 44 UN GAOR Supp. (No. 49), 167, Doc. ONU A/44/49 (1989), en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, Artículo 24, www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm. (último acceso a los sitios: 21 de noviembre de 2007)

¹¹² PIDESC, supra, Artículo 12.

¹¹³ Suscrito el 5 de octubre de 1977, www.unhchr.ch/pdf/reportsp.pdf. (último acceso: 21 de noviembre de 2007)

¹¹⁴ Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptada el 23 de mayo de 1969, en vigor desde el 27 de enero de 1980, Artículo 18, www.oas.org/XXXIVGA/spanish/reference_docs/Convencion_Viena.pdf. (último acceso: 21 de noviembre de 2007)

¹¹⁵ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), adoptado el 16 de diciembre de 1966, Res. AG 2200 A (XXI), 21 UN GAOR Supp. (No. 16), 52, Doc. ONU A/6316 (1966), 999 UNTS 171, en vigor desde el 23 de marzo de 1976, Artículos 6, 7 y 10(1), ratificado por Estados Unidos el 8 de junio de 1992, www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_ccpr_sp.htm. (último acceso: 21 de noviembre de 2007)

¹¹⁶ En su tratado autorizado acerca del PIDCP, Manfred Nowak discute el impacto que los derechos conferidos por el PIDCP tienen en el derecho a la salud; por ejemplo, el derecho a la privacidad y su aplicabilidad a la confidencialidad médica. Manfred Nowak, UN Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, Kehl am Rhein: N.P. Engel, 1993, pág. 296.

¹¹⁷ PIDCP, Artículos 6, 7 y 10(1).

¹¹⁸ Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observación General No. 21, Artículo 10, “Trato humano de las personas privadas de libertad”, Doc. ONU HRI/Gen/1/Rev.1, 33 (1994), párrafo 3, www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/HRI.GEN.1.Rev.7.Sp?Opendocument. (último acceso: 21 de noviembre de 2007)

¹¹⁹ Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, 13 de mayo de 1977, Resolución 2076 (LXII) del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp34_sp.htm; Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, Resolución 45/111 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 1990, www.un.org/spanish/documents/ga/res/45/list45.htm; Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, Resolución 43/173 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 1988, www.un.org/spanish/documents/ga/res/43/list43.htm. (último acceso a los sitios: 21 de noviembre de 2007)

¹²⁰ Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, supra, párrafo 8.

¹²¹ Ver: Rick Lines, “From equivalence of standards to equivalence of objectives: The entitlement of prisoners to standards of health higher than those outside prisons” [“De la equivalencia de las normas a la equivalencia de los objetivos: El derecho de las personas privadas de libertad a estándares de salud superiores a los disponibles a personas fuera de la cárcel”], International Journal of Prisoner Health, Vol. 2, No. 4, 2006, pág. 269. Artículo disponible en www.iprt.ie/files/iprt/equivalence_paper_final__ijph.pdf. (último acceso: 28 de noviembre de 2007)

¹²² Ver, por ejemplo: Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT), Normas del CPT, CPT/Inf/E (2002), pág. 26, párrafo 31, www.cpt.coe.int/lang/esp/esp-standards-s.pdf. (último acceso: 21 de noviembre de 2007)

¹²⁵ NCCHC, Declaración de Posición, supra, pág. 1-4; APHA, Normas de Cuidados de Salud en Instituciones Correccionales, supra, pág. 2, 67-70.

¹²⁶ Un relato sobre el vínculo entre las personas transgénero privadas de libertad, el VIH/sida y la discriminación se encuentra en “It’s War in Here: A Report on the Treatment of Transgender and Intersex People in New York State Prisons” [“Hay guerra aquí adentro: Informe sobre el tratamiento de personas transgénero e intersex en prisiones del estado de Nueva York”], por D. Morgan Bassichis, Sylvia Rivera Law Project, Nueva York: 2007, www.srlp.org/index.php?sec=03N&page=warinhere. (último acceso: 21 de noviembre de 2007)

¹²⁷ OMS, Directricespara la Infección por VIH y el Sida en las Prisiones, supra; ONUSIDA, Directrices Internacionales sobre el VIH/Sida y los Derechos Humanos, supra; UNODC, VIH/Sida: Prevención, atención, tratamiento y apoyo en el medio carcelario: Marco de acción para una respuesta nacional eficaz, supra.

¹²⁹ OMS,Directrices, supra, párrafos 34-40; UNODC, Marco de acción, supra, pág. 24, párrafo 41 y pág. 20, párrafo 10.

¹³¹ UNODC, Marco de acción, supra, pág. 24, párrafo 41.

diciembre 2007

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