La diferencia entre el título del proyecto de ley y el de la ley vigente es significativa. La Ley Sobre Abusos de Publicidad contiene sólo dos artículos (los dos primeros) que protegen la libertad de expresión.138 El resto de la ley está dedicado a reglas que rigen el funcionamiento de los diarios y estaciones de radio, el derecho a réplica del público, y una lista de delitos penales ("abusos de publicidad"), que se penan con condenas a prisión o multas. Estos delitos calzan con las categorías generales que en derecho internacional se consideran motivos legítimos para limitar la libertad de expresión, como la salud pública, el orden público, la moral pública y los derechos y la fama de los demás.139 No obstante, confrecuencia están definidos de manera muy amplia, en particular en cuanto a expresiones injuriosas o difamatorias que se publiquen o transmitan en los medios de comunicación social y en relación con violaciones de la vida privada. La ley limita la capacidad de la prensa para publicar ciertas clases de informaciones o de informar sobre determinadas materias, y no protege el carácter confidencial de las fuentes de los periodistas.

La Ley de Prensa que se propone se presentó con miras a corregir algunos de estos defectos. Las prolongadas discusiones en el Congreso, junto con las numerosas modificaciones que se han propuesto al proyecto Aylwin original, revelan fuertes desacuerdos en temas decisivos como los derechos a ejercer el periodismo, la protección contra la difamación y la promoción del pluralismo. Como se observa a continuación, la versión que ha salido de las negociaciones en comité del Senado constituye un adelanto notable respecto de la ley actual (el texto no es definitivo, pues aún falta que lo apruebe la Cámara de Diputados). Dicha versión suprime las limitaciones a informar, establece un derecho a la información, protege la confidencialidad de las fuentes de los periodistas y reduce las penas por infracciones de la prensa, pero mantiene muchas de las medidas punitivas de la ley vigente.

En esencia, la Ley Sobre Abusos de Publicidad es un catálogo de los delitos que pueden cometer los periodistas con abuso del derecho a la libertad de expresión. Si bien estas prohibiciones caen, en sentido lato, dentro de las categorías permitidas en virtud del derecho internacional, son sumamente restrictivas en determinados terrenos. Por ejemplo, se puede demandar por injurias a un periodista o al director de un diario si publica hechos relativos a la vida privada o familiar de una persona sin su autorización, y el demandado no podrá defenderse fundamentando los hechos, salvo en circunstancias limitadas, por ejemplo cuando hay un interés público de por medio.140 La ley también castiga la transmisión o publicación de grabaciones, películas o fotografías de una persona sin el consentimiento de ésta.141

De acuerdo con el Código Penal y la Ley sobre Abusos de Publicidad, la calumnia está sujeta a proceso criminal y puede incurrir condena a prisión o multa, o ambas cosas, además del pago de daños y perjuicios a la parte ofendida. Aun cuando las condenas a prisión normalmente se remiten y rara vez se cumplen, es corriente que los demandados pasen varios días tras las rejas mientras se dispone la libertad bajo fianza. El tribunal puede renunciar o reducir tanto la pena criminal como la civil, siempre que se publique un desmentido completo o una disculpa. La ley pretende trazar una divisoria entre asuntos privados y asuntos públicos, con normas más tolerantes en el segundo caso, en el que se puede absolver al demandado si éste logra fundamentar sus declaraciones. Está claro que la prueba inadmisible de la verdad, en los pleitos por injurias que inicien ciudadanos particulares y en los juicios en virtud de la Ley de Seguridad del Estado, perjudican al demandado. Aparte de las expresiones que no se refieren a cuestiones de hecho, en que la exclusión de la defensa de verdad es claramente legítima, la exclusión a priori de una defensa razonable no se puede justificar.

La excepción que se hace en aquellos casos en que el demandante es un funcionario público es un reconocimiento de que rigen criterios distintos cuando se trata del interés público. Con todo, la exigencia de que el demandado pruebe la verdad para establecer su inocencia en una acusación de injuria, dificulta enormemente la defensa y sanciona a los periodistas que publican hechos erróneos sin intención dolosa.142 Ni el Código Penal ni la Ley Sobre Abusos de Publicidad permiten la absolución si no se puede probar la intención dolosa, Según las leyes vigentes, el peso de la prueba recae directamente sobre el demandado. Es probable que esta norma tenga un efecto paralizante sobre la crítica pública. Quienes acusen a funcionarios públicos sobre la base de informaciones bien fundadas, pero sin pruebas concluyentes, como ocurre con frecuencia en las investigaciones periodísticas, se exponen a una condena criminal por injurias. En un caso ilustrativo que se analiza en el capítulo IV, un director de diario optó por retractarse de un informe sobre un caso de corrupción, que después se supo que era efectivo, antes de exponerse a ver condenado un periodista. El requisito de probar la verdad de una acusación también puede amenazar laobligación del periodista de proteger sus fuentes.

La falta de confianza en un debate público y libre se evidencia en una serie de prohibiciones y limitaciones que contiene la Ley Sobre Abusos de Publicidad y que afectan el acceso del público a las informaciones. Las limitaciones se refieren a dos campos principalmente: acceso a datos oficiales e información sobre investigaciones criminales en curso ante los tribunales.

Denegación de informaciones

Chile, como muchos otros países de América Latina, tiene una larga tradición de secreto en la administración pública. No hay leyes que resguarden el acceso público a informaciones oficiales ni que definan las circunstancias en las cuales los organismos públicos pueden negar el acceso a dichas informaciones. Con frecuencia las decisiones de limitar el acceso a documentos que se estiman confidenciales las toman funcionarios de nivel inferior. No hay obligación de declarar los criterios que se usó para negar el acceso, ni tienen costumbre los funcionarios de responder por sus actos, ya que no hay un mecanismo constitucional preciso que garantice el respeto de dicho derecho.143 La dificultad del acceso directo a los datos ha favorecido una tendencia entre los periodistas a obtener sus informaciones en conferencias de prensa y entrevistas con funcionarios, donde es el ministro o el vocero oficial, y no el consultante, el que elige las informaciones que finalmente se publicarán. Un investigador más curioso correría el riesgo de encontrarse rodeado de obstáculos inmediatos.

Un editorial reciente sobre prevención de la delincuencia, en la revista noticiosa más vendida del país, comienza como sigue:

En cualquier lugar donde se tome en serio el combate a la delincuencia, los números que publica esta revista, en su artículo de portada, no serían ninguna primicia. Deberían ser noticia añeja desde el 1 de enero de este año. Pero, obtener las estadísticas oficiales respecto de los delitos cometidos en el país durante 1997, termina siendo algo semejante a un trofeo. Para lograr algo que en un país civilizado se recibe por fax, después de un simple llamado telefónico a un funcionario de rango menor, aquí requirió de intensas gestiones. Al final, se encontró a alguien que se atrevió a contrariar la política oficial del gobierno de mantener guardados los números bajo siete llaves. Tal políticano sólo deja una vez más al desnudo la forma en que se administra el poder en Chile, donde los gobiernos de turno consideran una concesión entregar datos que muestran su desempeño en la administración de las políticas y los fondos del Estado.144

Los efectos de este tipo de restricción informal, pero a menudo insuperable, se puede apreciar en el caso del diario La Epoca, que en agosto de 1994 publicó la noticia de una presunta estafa en el Hospital Militar de Santiago. El diario describió la investigación que llevaban a cabo los fiscales militares respecto de unas adquisiciones irregulares del hospital, y atribuyó su información a fuentes no identificadas del poder judicial. Impedido de fundamentar sus acusaciones porque le había sido negado el acceso a los registros judiciales de los tribunales militares, el diario, demandado por el ejército por causa de injuria y sedición, se retractó públicamente. No obstante, los acontecimientos posteriores comprobaron que la publicación había sido correcta. En 1998, una investigación militar profunda condujo al enjuiciamiento de varias autoridades y proveedores del hospital. La investigación había partido antes de la publicación del informe de La Epoca, y siguió durante cuatro años sin más revelaciones en la prensa.145

Una investigación nuestra, más limitada, encontró las mismas barreras injustificables. Al reunir antecedentes para este informe, a Human Rights Watch se le negó el acceso a los documentos del sumario en relación con los periodistas juzgados por tribunales militares durante el gobierno de Aylwin. Luego de diez días de trámites inútiles para obtener acceso a los archivos, abandonamos el intento. La negación de información, en este caso, contradecía claramente la ley que rige el acceso a los documentos judiciales y demuestra la amplitud que tiene la predisposición a limitar la difusión de datos que son, según la ley, de dominio público.146

En cuanto al secreto de los documentos de juicios militares, vemos con agrado que el gobierno ha presentado al Congreso un proyecto de ley que establece las mismas normas de acceso público a dichos documentos como las que rigen los procedimientos de los juzgados civiles ordinarios. Según esta nueva norma, se conservaría el secreto en casosexcepcionales. El proyecto se aprobó a nivel de comité en la Cámara de Diputados. Se trata de un paso importante hacia el aumento de la transparencia de los procedimientos de los juzgados militares, pero no por eso legitima el juicio de civiles ante esos juzgados militares.

El artículo 19 de la Ley Sobre Abusos de Publicidad declara que es delito publicar a sabiendas "disposiciones, acuerdos o documentos oficiales que tuvieren carácter secreto o reservado por disposición de la ley o de un acto de autoridad fundado en la ley." La misma prohibición figura en otras leyes. El Estatuto Administrativo de 1989 regula las obligaciones de los funcionarios públicos de "guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de la ley."147 En la práctica, la ley permite que los funcionarios públicos determinen con su propia discreción que un documento oficial es de carácter reservado. La ley que regula el funcionamiento del Congreso dispone que los antecedentes "que por expreso mandato de la ley tengan el carácter de secretos o reservados" se deben entregar al Congreso ante solicitud de éste, pero no los pueden ver sino los miembros del comité parlamentario respectivo, en reunión secreta.148 Aquí también es un funcionario público quien determina si antecedentes oficiales se pueden o no analizar en el debate parlamentario público. El reglamento del Código de Justicia Militar veda el acceso público a ningún documento que "puede afectar a la seguridad del estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas." A los jueces también se les puede negar el acceso a documentos que las autoridades militares estimen que caen dentro de aquella categoría.149 La Contraloría General de la República ha respaldado siempre las decisiones discrecionales que tomen los funcionarios públicos sobre la confidencialidad.150

En el estado actual de la ley, se puede apelar a los tribunales de las decisiones administrativas que niegan el derecho de ser informado, por motivos de secreto, pero sólo en casos excepcionales.151 Chile todavía carece de un procedimiento constitucional preciso para este objeto. Se puede solicitar un recurso de amparo contra la denegación del derecho a la información, pero es raro que los chilenos recurran a una prohibición judicial en tales circunstancias.

Prohibición de informar

La falta generalizada de protección del derecho a la información, en conformidad con la Ley Sobre Abusos de Publicidad, se agrava debido a las disposiciones que otorgan al juez discreción para prohibir que la prensa informe sobre una investigación criminal en curso ante el tribunal. El juez puede hacer efectiva esta prohibición en cualquier momento "cuando la divulgación pueda entorpecer el éxito de la investigación o atentar contra las buenas costumbres, la seguridad del Estado o el orden público."152 Los jueces pueden declarar una prohibición de informar que impida que la prensa publique ninguna información relativa al avance de una investigación criminal hasta que el tribunal alce la prohibición. No es necesario expresar los motivos por los cuales la prohibición es necesaria. Las prohibiciones de informar comprenden no sólo los documentos confidenciales o informaciones que pertenecen a la investigación (en virtud de leyes largo tiempo establecidas, todos los procedimientos de las investigaciones judiciales, en sus etapas iniciales, son de todos modos secretos), sino también toda información de cualquier índole relativa al juicio.

Aun cuando cada uno de los motivos que se citan en la Ley Sobre Abusos de Publicidad para restringir la información sobre procedimientos judiciales está permitido en derecho internacional de derechos humanos, Human Rights Watch estima que el uso de esta medida, por parte de los tribunales chilenos, ha excedido de lejos los límites admisibles. Tanto el Pacto Internacional y la Convención Americana permiten algunas restricciones sobre la publicidad de los juicios. En conformidad con el artículo 8(5) de la Convención Americana, "los procedimientos penales deberán ser públicos, salvo en la medida que pueda ser necesario para proteger los intereses de la justicia." El artículo 14 del Pacto Internacional permite restringir la divulgación de los juicios, "por motivos de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando el interés de las vidas privadas de las partes así lo exigiere, o en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal en circunstancias especiales en que la divulgación perjudicaría los intereses de la justicia..." Pero como en toda restricción de la libertad de información, se debe observar la prueba de necesidad y proporcionalidad, Cabe destacar que "los intereses de la justicia", el motivo más común de las prohibiciones de informar en Chile, sólo se puede invocar como motivo para prohibir la divulgación del juicio "en circunstancias especiales" y "en la medida estrictamente necesaria." Lo dicho exige que los tribunales tanto precisen la índole de las circunstancias especiales como fijen la medida y duración de la prohibición. En Chile, las prohibiciones de informar se desvían de estos requisitos por cuanto los tribunales no están obligados a precisar las circunstancias especiales en las cuales la publicidad podría perjudicar un juicio, ni a limitar el plazo de su vigencia. Con el paso de muchos años se llegó a aplicar las prohibiciones de manera sistemática a los casos controvertidos y habitualmente han impedido que la prensa informe o comente ya sea el delito o su investigación, lo que pone un límite insostenible al debate público. La práctica sistemática de prohibir la información sobre juicios contraviene la letra y el espíritu de las normas internacionales y los principios másgenerales de la transparencia en la administración de justicia.

El abuso de esta medida fue habitual bajo el gobierno militar. Los tribunales no precisaban en qué aspectos la divulgación podría perjudicar las investigaciones criminales ni tampoco limitaban las prohibiciones de informar a los aspectos confidenciales de la investigación. Facilitaba también el abuso una disposición de la ley que permite que los abogados de la defensa soliciten una prohibición de informar para proteger la fama pública de sus clientes aun en litigios privados, como los juicios por injurias. Las prohibiciones han continuado con los gobiernos democráticos. En el lapso que va de marzo de 1990 a marzo de 1994, la ley se aplicó en veintitrés casos. Nueve de ellos tenían que ver con delitos de derechos humanos cometidos bajo el gobierno militar, tres eran juicios privados contra periodistas por injurias, con prohibición de publicar extractos o comentarios respecto de los libros del caso, cinco eran por delitos terroristas, y sólo uno era un crimen violento no político.153 Se demandó a varios diarios por violar las prohibiciones; en noviembre de 1994 se confiscó un número de La Epoca porque no respetó una prohibición de informar en un juicio de derechos humanos. Las organizaciones de derechos humanos sostuvieron que las prohibiciones contribuían a la impunidad al imponer una cubierta de silencio e incertidumbre acerca del desarrollo de investigaciones judiciales en delitos de derechos humanos. La cobertura de algunos de estos casos estuvo acallada durante años.

La oposición a las prohibiciones de informar ha ido aumentando y poco a poco ha ido determinando un consenso creciente para su eliminación. La situación en relación con las investigaciones de ciertos casos emblemáticos de derechos humanos fue escandalosa. En septiembre de 1996, el Colegio de Periodistas amenazó con quebrantar una prohibición de informar sobre el asesinato del periodista José Carrasco Tapia, a manos de agentes del gobierno, el 8 de septiembre de 1986. Al ocurrir el décimo aniversario de su muerte, la prohibición llevaba más de cinco años en vigencia, aunque no se había acusado a nadie del crimen. Los casos como éste despertaron sospechas razonables en el sentido de que los jueces ocupaban las prohibiciones para ocultar la falta de adelanto en dichos juicios, En esta ocasión, el juez retiró sin tardanza la prohibición, luego de las protestas de los periodistas.

En junio de 1997 la jueza Beatriz Pedral, del Quinto Juzgado de Viña del Mar, impuso prohibición de informar sobre una investigación de tráfico de drogas y lavado de dinero, en que se aludía a la supuesta corrupción de funcionarios judiciales. El motivo que se dio fueron los repetidos trascendidos a la prensa de documentos pertenecientes al secreto del sumario, y por excepción la jueza Pedral impuso un plazo de tres meses.154 Con losadelantos tecnológicos, la aplicación cabal de prohibiciones de este tipo fue tornándose imposible. No sólo la televisión por cable encontró difícil aplicar esta prohibición, un diario, La Tercera, logró obviarla publicando las informaciones sobre el juicio en una página de Internet situada fuera de las fronteras de Chile.

En una intervención infrecuente en apoyo de la libertad de expresión, el presidente Frei se opuso con fuerza a la prohibición de informar, en un discurso pronunciado ante una reunión de periodistas. Días más tarde, la Corte de Apelaciones de Valparaíso derogó la medida y declaró que ésta se hallaba derogada tácitamente en el artículo 19(12) de la Constitución, el cual garantiza la libertad de información y prohibe la censura previa. No obstante, un año más tarde, otro juez de Valparaíso, Marcos Felzenstein, del Sexto Juzgado del Crimen de Valparaíso, aplicó una prohibición de informar durante ciento veinte días sobre el "caso Operación Océano" que también se refería a una importante operación de tráfico de drogas y lavado de dinero.155 La Tercera volvió a publicar noticias del juicio en su página de web extraterritorial y anunció la página diariamente en la portada del diario. El 30 de julio de 1998 la Corte de Apelaciones de Valparaíso suprimió la prohibición por unanimidad.

Fuera de las prohibiciones de informar, el acceso del público a informaciones verídicas sobre el curso de las investigaciones policiales se ve entrabado por una disposición del Código de Procedimiento Penal, que prohibe a la policía "dar informaciones sobre los resultados de las pesquisas que practiquen y de las órdenes que deban cumplir."156 Además, están obligados a no revelar el contenido de ningún dato sobre el juicio que entregue el juez. El propósito de esta prohibición es hacer efectiva la subordinación de la policía respecto del juez investigador y proteger el sumario contra revelaciones públicas prejudiciales. También se la ha justificado como medida de protección de los derechos de los acusados.157 Igual que en el caso de la divulgación del juicio, se debe aplicar una prueba de proporcionalidad a las limitaciones al acceso del público a informaciones relativas a pesquisas policiales. Sin embargo, según la ley chilena la prohibición es absoluta, independientemente de si se publicó un trascendido o si la investigación se vio o no afectada. Si bien no parece que la ley se aplique de rutina, Carabineros e Investigaciones han sufrido prohibiciones ocasionalescuando los boletines policiales o conferencias de prensa han ofendido.158 El gobierno respalda la necesidad de estas limitaciones. El nuevo Código de Procedimiento Penal, importante reforma del proceso judicial que hoy está en discusión en el Congreso, las mantiene.159 Toda decisión relativa a la entrega de información deberá tomarla el Fiscal, el funcionario del ministerio público que crea la nueva ley para encabezar las pesquisas criminales. Las pruebas que se reúnan durante una investigación criminal estarán normalmente a disposición de las partes en un juicio, pero no a otras personas, con lo que se suprime el secreto del sumario. Carabineros no puede entregar esta información a la prensa ni divulgar la identidad de los sospechosos hasta que se haya emitido una acusación formal; los nombres de las víctimas y testigos no se pueden revelar mientras dure el juicio. No obstante, la coalición gobernante está dividida al respecto. Se ha presentado un proyecto de ley dirigido a limitar los efectos de la prohibición, alegando que coarta la libertad de información.160 Las prohibiciones generales en cuanto a informaciones policiales limitan el acceso a las informaciones de interés público. Toda restricción en este aspecto se debe adecuar para que proteja un interés legítimo, como los derechos de los sospechosos y testigos, sin amenazar el derecho público general de ser informado con prontitud y exactitud.

Pasos hacia un nuevo régimen relativo a la libertad de prensa y al acceso a la información

Al momento de escribir, Chile todavía aguarda que la nueva Ley de Prensa pase las últimas vallas del Congreso, luego de cinco años de debate caracterizado por el desacuerdo.161 Los temas más conflictivos han sido la proposición de la versión original que limita la contratación de periodistas sólo a aquellos que tienen título universitario, requisito principal del Colegio de Periodistas, y las modificaciones propuestas con posterioridad para obligar a los diarios a ser pluralistas. Como se señaló en al capítulo II, estas modificaciones posteriores dieron origen a una acusación de inconstitucionalidad que fue aceptaba por el Tribunal Constitucional. Otra modificación dirigida a introducir en la ley un nuevo delito de difamación también se rechazó.

En cada caso, el rechazo de estas propuestas favoreció la libertad de expresión. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que la acreditación obligatoria de periodistas es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana, si niega a cualquier persona el acceso al uso cabal de los medios noticiosos.162 Los derechos de los periodistas se pueden proteger sin limitar la expresión en la prensa de opiniones y puntos de vista a los tenedores de un título profesional.

Unos políticos, preocupados por la desaparición de diarios izquierdistas a comienzos de los años noventa, hicieron algunas proposiciones equivalentes a la obligación legal de los medios de publicar opiniones minoritarias. Ellos proponían que la ley reconociera "el derecho de todos los sectores, grupos y personas a estar debidamente informados sobre la totalidad de las expresiones culturales, sociales y políticas que existen en la sociedad."163 Para garantizar este derecho, proponían que las personas pudieran pedir a un tribunal una orden que obligara a un diario a publicar una noticia que ellos estimaban "deliberadamente silenciada", si era "de importancia o trascendencia social." Aunque motivada por la preocupación de promover el pluralismo, esta norma hubiera significado una intervención judicial inadmisible en las decisiones editoriales.

Como se dijo al inicio de este capítulo, el efecto de la modificación respecto a la difamación, que introdujo el senador Miguel Otero, de Renovación Nacional, habría sido elde otorgar a los funcionarios otra capa más de protección contra la crítica pública, además de las disposiciones sobre calumnia escrita y oral que contiene el código penal ordinario, y el artículo 6(b) de la Ley de Seguridad del Estado. La proposición suscitó la firme resistencia de la Asociación Nacional de la Prensa, un grupo poderoso que representa los intereses de los propietarios de los medios.

La ley de prensa aun en trámite refuerza la protección de las libertades de prensa en diversos aspectos importantes. Elimina la discriminación contra la propiedad de un diario o revista en manos de extranjeros (la Ley Sobre Abusos de Publicidad limita la propiedad a chilenos residentes en el país). Deja a los dueños y directores libertad para contratar el personal que deseen al no conceder ningún privilegio especial a los tenedores de título profesional, aunque no permite que los que no posean dicho título se denominen periodistas, salvo los corresponsales nacionales o locales que trabajen en publicaciones no chilenas.164 Protege la confidencialidad de las fuentes. Durante los debates en el Senado, se amplió este derecho a los estudiantes de periodismo que realizan su práctica y a los no periodistas, y su alcance debía abarcar las informaciones sobre tráfico de drogas y terrorismo, que antes quedaban excluidas. Otro derecho está en la llamada "cláusula de conciencia", que, en su primera versión, permitía que los periodistas impidieran que se pusiera su firma en artículos que se habían cortado o alterado "sustancialmente" sin consentimiento del autor y, en casos graves, pusiesen término a sus contratos. Aun cuando las condiciones originales se diluyeron, el proyecto siempre prohibe que los directores modifiquen el fondo de un artículo sin permiso del autor y prohibe que los periodistas se vean obligados a ejercer un periodismo sin ética.

El proyecto suprime además las prohibiciones de informar, con lo que se pone fin a una de las limitaciones actuales más serias sobre el derecho de información. El texto que aprobó la Cámara de Diputados había mantenido esas facultades en forma más restringida; la proposición de eliminarlas de la ley chilena refleja el consenso creciente en el sentido de que son incompatibles con las responsabilidades de la prensa en materia de vigilancia, y la transparencia del proceso judicial en una sociedad democrática. Con todo, el proyecto mantiene una prohibición de que la prensa divulgue los nombres de menores relacionados con delitos, ya sea en calidad de autores, cómplices o víctimas, incluso aquellos menores que son testigos de un crimen. Además, las leyes contra los narcóticos, vigentes en Chile hoy,prohiben la divulgación de detalles relativos a las investigaciones de tráfico de drogas.165

El cambio más importante que se contempla en la nueva ley de prensa es una norma que establece que las informaciones y documentos administrativos, además de las memorias de empresas privadas que cumplen una función pública (como las de servicios) son públicos y de libre acceso. Un funcionario a quien se le solicita información debe entregarla dentro de cuarenta y ocho horas o bien dar los motivos de su negativa, y si el acceso se concede, el funcionario que lo negó puede exponerse a una multa. Todo funcionario público que entrabe la libre circulación de opiniones e informaciones está expuesto a multas o pena de prisión.

En enero de 1995, el gobierno de Frei presentó a la Cámara de Diputados un proyecto de ley sobre "acceso a la información administrativa" que complementa aquellas disposiciones del proyecto de ley de prensa. Su objeto, según el preámbulo, es el de perfeccionar los derechos de acceso a la información "para acercarnos a los niveles de transparencia informativa que caracterizan a las democracias más avanzadas y sólidas del mundo."166 El proyecto procuraría establecer un derecho general de acceso a los documentos públicos y enumera las circunstancias en que los funcionarios públicos superiores pueden negar dicho acceso. Ofrece un mecanismo de apelación contra la negación de acceso tanto a la Corte de Apelaciones como a la Corte Suprema. Los funcionarios públicos superiores que nieguen sin justificación el acceso a documentos públicos, o otorguen dicho acceso una vez vencidos los plazos dispuestos en la ley, son susceptibles de multa. Además, el proyecto de ley exige que todos los servicios de la administración pública publiquen una memoria anual en que se reúnan sus metas, logros y asignaciones presupuestarias. Además de este proyecto de ley detallado que regula el derecho de acceso a la información pública, el gobierno propone que se incorpore este derecho en la Constitución.167

Las restricciones a la libertad de prensa en defensa de la honra y la vida privada son en general las mismas de la Ley sobre Abusos de Publicidad y poco se ha avanzado en este terreno. El proyecto regula excesivamente a la prensa para proteger la honra y la vida privada hasta el punto de arriesgar las funciones públicas de la prensa en su calidad de vigilante, dentro de una sociedad democrática, y de alentarla a mostrarse demasiadotímida.168 Aunque los senadores evitaron la introducción de más restricciones, como la modificación sobre difamación, los cambios a las normas existentes fueron marginales, no radicales. Rechazaron otras reformas que hubieran reforzado la defensa de la prensa contra acusaciones de injuria, como la modificación que procuraba ampliar las circunstancias en las cuales la defensa de verdad se puede admitir en pleitos por injuria. No obstante, se redujeron en general las sanciones por las ofensas que cometa la prensa, con una tendencia a reemplazar las penas de prisión por multas.

137 Ley 16.643 Sobre Abusos de Publicidad. La regulación de las garantías constitucionales de libertad de expresión, por medio de una ley amplia que rige los medios de comunicación, data por lo menos de 1875, cuando en virtud del artículo 137 del Código Penal, vigente aún hoy, se exigió que "los delitos relativos al libre ejercicio del sufragio y la libertad de emitir opiniones por la prensa se clasifican y penan respectivamente por las leyes de elecciones y de imprenta." Las garantías de libertad de expresión, en la Constitución de 1925, se reglamentaron por Decreto-Ley No.425, de 20 de marzo de 1925. Este decreto sufrió diversas modificaciones posteriores. El gobierno de Eduardo Frei Montalva promulgó la actual ley el 4 de septiembre de 1967.

138 Según la versión modificada en 1991, el artículo 1 declara que "la publicación de las opiniones por la imprenta, y en general la transmisión pública y por cualquier medio de la palabra oral o escrita, no está sujeta a autorización ni censura previa alguna. El derecho que garantiza a todos los habitantes de la República el No. 12 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado incluye el de no ser perseguido a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y el de difundirlas sin limitaciones de fronteras por cualquier medio de expresión."

139 El capítulo 3 de la ley se titula "los delitos cometidos por medio de la imprenta u otra forma de difusión." Estos se refieren al orden público (y se sobreponen a la Ley de Seguridad del Estado), la moral pública, la salud pública y el derecho a la honra, la reputación y la vida privada. El párrafo 1 se refiere a la provocación o instigación al delito y la apología del delito, que se pueden considerar una ofensa al orden público y contra los principios de derecho penal respecto de la instigación. El párrafo 2 pena la publicación "maliciosa" de noticias falsas, "cuando su publicación hubiere causado grave daño a la seguridad, el orden, la administración, la salud o la economía públicos, o fuere lesiva a la dignidad, el crédito, la reputación o los intereses de personas naturales y sus familiares o de personas jurídicas." Este acápite también trata de asuntos relativos al orden público, pero comprende también los que afectan la "salud pública" y los "derechos y la reputación de los demás." El párrafo 3 se refiere a los delitos contra las "buenas costumbres", por ejemplo la difusión de pornografía y la transmisión de propaganda indecente, los que caen en la categoría de "moral pública." Por último, el párrafo 4 se refiere a los "delitos contra laspersonas", entre ellos la calumnia, la injuria, la extorsión y la invasión de la vida privada.

140 El artículo 22 de la Ley Sobre Abusos de Publicidad pena la publicación de toda información sobre la vida privada o familiar de una persona, que, aunque no tan grave como la calumnia o la injuria, pueda ofender a aquella persona o causarle "algunas formas de descrédito." Este artículo formó parte de las leyes Cumplido, un conjunto de leyes de reforma del código penal que el gobierno de Aylwin promulgó en 1991, en reemplazo de un artículo sobre vida privada, más amplio aún, que figura en la Ley No. 18.313, promulgada en 1984 bajo el gobierno militar. El gobierno de Aylwin había pensado revocar la ley militar, que había merecido fuertes críticas como mordaza de la prensa, pero en el debate parlamentario tuvo que ceder su posición en favor de una versión modificada, a instancias de los senadores de la derecha. Interesa notar, en este ámbito, que el párrafo del artículo 19(4) de la Constitución Política (relativo a la vida privada), que pena expresamente los delitos contra la vida privada y la honra, también fue un agregado de última hora, a instancias del presidente conservador Jorge Alessandri. Véase Colombara, Los delitos, págs.322, 324.

141 La existencia de esta ley explica en parte por qué Chile, en buena medida, se encuentra libre de paparazzi y de publicaciones dedicadas a chismes sobre las personas destacadas de la localidad. Engeneral, la información sobre la vida privada se basa en el formato de entrevista, en la cual es poco probable que el autor caiga en inexactitudes o especulaciones que pudieran conducir a querellas judiciales.

142 La doctrina de "real malicia", que aplican corrientemente los tribunales de los Estados Unidos y Europa, no se acepta a menudo como defensa en la jurisprudencia latinoamericana. De acuerdo con esta doctrina, las afirmaciones falsas dirigidas contra funcionarios públicos en relación con asuntos de interés público no constituyen injuria a menos que el demandante pueda probar que el autor sabía que eran falsas o las publicó con evidente descuido de las normas de la evidencia. No obstante, en algunos países se va reconociendo cada vez más la validez de este principio. Un caso ilustrativo fue el veredicto señero de la Corte Suprema argentina, en noviembre de 1996, cuando absolvió al periodista Joaquín Miguel Morales Solá, acusado de injuria, luego de llega a la conclusión de que el tribunal que lo condenó no había dado el peso suficiente a las pruebas de su buena fe. Véase Fernando Barrancos y Vedia, "La libertad de expresión y el debate de los temas de interés público (El caso Morales Solá)", La Ley, Buenos Aires: 26 de noviembre de 1996.

143 En ciertos países latinoamericanos rigen recursos especiales, por ejemplo el habeas data, en el Paraguay, y el mandato de segurança, en el Brasil. En términos generales, en las leyes de los países latinoamericanos en procedimientos judiciales y administrativos se reconoce cada vez más el derecho a la información oficial; dichas leyes están orientadas a obligar al estado a entregar documentos públicos ante solicitud. Véase resumen en Luis Catalán Olivares y Xavier Dupret, "Ley de prensa en Chile y su tratamiento en el derecho comparado", (Santiago: Forja e Instituto Probidad, Cuaderno de Estudio Transparencia y probidad No. 2, 1998) pág.7.

144 Cristián Bofill, "La política del avestruz", Qué Pasa, No. 1411, 25 d abril de 1998, pág.13.

145 Human Rights Watch, entrevista a Alejandra Matus, reportera que cubrió el caso del Hospital Militar, el 5 de marzo de 1995. Véase Alejandra Matus, "Indagan presunto fraude en Hospital Militar", La Epoca, 12 de agosto de 1994; "Presentan querella contra La Epoca", La Epoca, 18 de agosto de 199; "Hospital Militar: auditor Torres confirma causa en justicia castrense", La Epoca, 17 de diciembre de 1994.

146 El artículo 9 de la Ley Orgánica de Tribunales establece una regla general aplicable a todos los juicios: "Los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones establecidas en la ley." La excepción principal es la investigación judicial previa a la acusación, conocida como sumario, que es secreta. Los documentos del plenario, o fase de juicio, son por tanto públicos y en principio están a disposición del público, no sólo de las partes en el litigio.

147 Artículo 55 (h) de la Ley No. 18.834.

148 Artículo 9 de la Ley No. 18.918.

149 Artículo 436 del Código de Justicia Militar.

150 Véase Cecilia Medina, "Freedom of Expression...", pág.208. Medina cita un fallo de 1994, de la Contraloría, que negó a la Asociación Nacional de Empleados de Impuestos Internos el acceso a los resultados de indagaciones privadas en casos de negligencia de funcionarios tributarios.

151 Los fiscales militares pueden recurrir a la Corte Suprema para que autorice que incorporen documentos militares clasificados en sus investigaciones, si la rama correspondiente les niega acceso a ellos.

152 Artículo 25 de la Ley No. 16.643, Sobre Abusos de Publicidad.

153 Comité de Defensa de los Derechos del Pueblo (CODEPU), Informe Derechos Humanos, 1990-1994 (Santiago: abril de 1994), pág.23.

154 Un operador, VTR Cablexpress, anunció que pediría a las redes de noticias internacionales aviso previo de toda nota sobre el caso, y que bloquearía la señal como medida precautoria para evitar sanciones. "Prohibición de informar: difícil para el cable", La Epoca, 25 de junio de 1997; "VTRbloqueará noticias sobre el Cabro Cabrera", El Mercurio, 19 de junio de 1997.

155 "Operación Océano: silencio por 120 días", La Tercera, 26 de junio de 1998; Ceina Iberti, "Los secretos de la prohibición," Qué Pasa, No. 1421, 4 de julio de 1998.

156 Artículo 74 (Bis B) del Código de Procedimiento Penal. Este artículo se incorporó a la Ley No. 18.857 en 1989.

157 Esta era la opinión del ministro de la Corte Suprema Alberto Chaigneau. Entrevista de Human Rights Watch, 11 de mayo de 1998.

158 En agosto de 1997, Investigaciones se encontró en dificultades serias cuando los medios revelaron detalles de una conferencia de prensa relativa a la detención e interrogatorio, ocurridos el 18 de ese mes, de Hernán Errázuriz Talavera, ex embajador de Chile en el Reino Unido, en relación con una presunta operación de lavado de dinero realizada por un traficante de drogas mexicano. El 27 de agosto, la Corte de Apelaciones de Santiago ordenó a la jueza Dobra Lusic que abriera una investigación criminal para determinar si la policía había violado las reglas de secreto al entregar informaciones sobre las detenciones. Errázuriz, que quedó en libertad por falta de méritos luego de pasar veinte horas incomunicado, se querelló contra el jefe de la brigada antinarcóticos de Investigaciones, por proporcionar la información a la prensa, alegando que su reputación profesional había quedado irreparablemente dañada. "Ex Embajador H. Errázuriz se querelló contra jefe antinarcóticos", El Mercurio, 27 de julio de 1998.

159 El nuevo Código de Procedimiento Penal, actualmente en curso de debate en el Senado, forma parte de un extenso programa destinado a modernizar el sistema penal y la administración de justicia. Uno de sus propósitos es el de reemplazar el método secreto, inquisitorial, de investigación criminal, a cuya cabeza actúa un juez que combina las funciones de investigación, juicio y sentencia, con un sistema acusatorio que se basa en juicios orales y públicos. Las querellas criminales estarían dirigidas por un nuevo Ministerio Público, cuyo jefe, el Fiscal Nacional, se estima que quedará nombrado a fines de 1998 o comienzos de 1999. Se prevé que el nuevo sistema judicial comenzará a funcionar en el 2000, en regiones piloto del norte y sur del país. "Reforma general partirá según el programa", El Mercurio, 27 de julio de 1998.

160 El senador Sergio Bitar, del PPD, presentó el proyecto de ley y sostuvo en una entrevista de prensa que "a nadie se le puede ensuciar su nombre vinculándolo a un hecho cuando recién se empieza a investigar, pero esto no puede ser a costa de impedir la libertad de expresión, porque si no el remedio sería peor que la enfermedad." Ana María Sanhueza, "Artículo 74 bis 'es una ley mordaza'." La Tercera, 23 de septiembre de 1997.

161 Se presentaron en total 300 modificaciones al proyecto de ley. "Presentadas 300 indicaciones al proyecto de nueva ley de prensa", El Mercurio, 19 de junio de 1997.

162 Corte Interamericana de Derechos Humanos, "La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)", Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, Organization of American States, 1985.

163 Soledad Miranda Herrera, "Las paradojas de la Ley de Prensa", El Mercurio, 9 de julio de 1995.

164 El Colegio de Periodistas de Chile ha insistido, sin éxito hasta hoy, en la exclusividad gremial, para proteger los intereses de la profesión, la que sufre de un exceso de practicantes. Una versión anterior del proyecto establecía que las funciones habituales de informar, escribir y redactar noticias pertenecen "preferentemente" a los periodistas, definidos como tenedores de un título profesional universitario. Los derechos que se establecían en el proyecto de ley se limitaban expresamente a los periodistas definidos según este criterio. La eliminación de la categoría "preferente" de los titulados da a entender que cualquiera puede ejercer estos derechos, por ejemplo el de protección de las fuentes.

165 Artículo 17 de las Normas sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (ley 19.336 de 1995 y su Reglamento, decreto 565 de 1996 del Ministerio de Justicia).

166 Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley sobre acceso a la información administrativa, República de Chile, Ministerio Secretaría General de Gobierno, 12 de enero de 1995.

167 Human Rights Watch, entrevista a Ernesto Galaz, J. Olivares y Guillermo Laurent, Unidad Jurídica de la Secretaría General de Gobierno, 29 de enero de 1998.

168 Durante el debate en el Senado, manifestó estas críticas Luis Ortiz Quiroga, en representación de la Federación de Medios de Comunicación (grupo de promoción de los propietarios de los medios de comunicación social), El Mercurio, 16 de julio de 1997.

---

CAPITULO V — RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE INFORMACION

---

REGRESAR AL PRINCIPIO