Amicus curiae sobre despenalización del aborto en Colombia

Washington D.C., 11 de noviembre de 2020

Honorable Magistrado Antonio José Lizarazo
Corte Constitucional de Colombia
Palacio de Justicia
Bogotá, D.C. – COLOMBIA

Proceso: D13596 (con copia al proceso D0013856)

Asunto: Intervención ciudadana de Human Rights Watch

José Miguel Vivanco y Ximena Casas, en representación de Human Rights Watch, con sede en 350 Fifth Avenue, piso 34, Nueva York, Estados Unidos, presentan este memorial de intervención ciudadana a la Honorable Corte Constitucional de Colombia en el proceso D13596 con copia al proceso D0013856 a propósito de la acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal). Para tal fin, manifestamos respetuosamente lo siguiente:

I. Objeto y resumen del memorial  

Human Rights Watch tiene el honor de presentar este escrito amicus curiae a la Corte Constitucional de la República de Colombia en relación con el proceso D13596, que analiza la despenalización del aborto. Human Rights Watch solicita respetuosamente a la Corte a tener en consideración los estándares de derecho internacional de los derechos humanos en materia de aborto.

En 2006, la Corte Constitucional despenalizó el aborto en los supuestos de riesgo para la vida o la salud de la mujer embarazada, cuando el embarazo sea el resultado de violación o incesto, y en caso de malformaciones fetales graves incompatibles con la vida extrauterina[1]. En 2018, el Tribunal reiteró su jurisprudencia sobre el aborto[2].

En el proceso D13596, el movimiento Causa Justa, conformado por más de 90 organizaciones y 134 activistas de todo el país, le solicita a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) por ser injusto con las mujeres más vulnerables, ineficiente para proteger el derecho a la vida y violatorio de los derechos de las mujeres y niñas, así como del personal de salud. Causa Justa propone regular el aborto mediante políticas de salud amplias que contribuyan a prevenir el embarazo no deseado y las muertes y complicaciones causadas por abortos inseguros y, a través de programas que garanticen la educación sexual integral, el acceso a la información y la disponibilidad de métodos anticonceptivos.

Con este escrito de amicus curiae, Human Rights Watch desea demostrar que la criminalización del aborto es incompatible con las obligaciones internacionales de Colombia en materia de derechos humanos, así como brindar un análisis del impacto de la criminalización y persecución penal del aborto en las mujeres y niñas.

Durante los últimos 15 años, Human Rights Watch ha publicado nueve informes sobre el impacto de la penalización del aborto, ocho de ellos sobre países en América Latina y el Caribe[3]. En todos los casos, hemos llegado a la conclusión de que los marcos jurídicos que penalizan el aborto generan un entorno en el cual las mujeres y niñas recurren a procedimientos inseguros que ponen en peligro su salud y sus vidas.

En los últimos años, muchos países del mundo han flexibilizado las restricciones al aborto. El Instituto Guttmacher informó que, entre los años 2000 y 2017, 27 países de todo el mundo reformaron su legislación sobre el aborto para ampliar el acceso legal a este servicio esencial y urgente de salud. Esta honorable Corte hizo lo propio con su sentencia C-355/2006, que generó un precedente importante en América Latina y se convirtió en un referente jurisprudencial a nivel global. La Corte Constitucional ahora tiene una oportunidad histórica de lograr la despenalización del aborto y con ello proteger la salud, los derechos humanos, la dignidad y la vida de las mujeres y niñas en Colombia. La criminalización del aborto no afecta a todas las mujeres y niñas por igual.

De la experiencia de las diversas investigaciones de Human Rights Watch, podemos concluir que perjudica principalmente a las mujeres y las niñas que están en situación de mayor vulnerabilidad y pobreza. Según la información compartida con Human Rights Watch, la Fiscalía General de la Nación informó que en el período 2010-2017, el 97% de las mujeres denunciadas por aborto vivía en zonas rurales. Solo el 3% pertenecía a una zona urbana[4].

II. El impacto de la criminalización del aborto y los estándares internacionales de derechos humanos sobre aborto

El acceso al aborto seguro es un imperativo de derechos humanos. Diversas interpretaciones autorizadas en materia de derecho internacional de los derechos humanos consideran que negar a las mujeres y niñas el acceso al aborto constituye una forma de discriminación y atenta contra una variedad de derechos humanos. Diversos organismos encargados de interpretar tratados de derechos humanos de la ONU instan periódicamente a los gobiernos a despenalizar el aborto en todos los casos, a legalizarlo en determinadas circunstancias y a asegurar el acceso al aborto seguro y legal[5].

A partir de ejemplos de jurisprudencia reciente de organismos encargados de interpretar tratados de derechos humanos de la ONU, este memorial presenta los derechos humanos internacionales claves que están en riesgo cuando el aborto es ilegal o inaccesible. El escrito se centra en los derechos a la vida, a la salud, a no sufrir trato cruel, inhumano o degradante, a no ser discriminado y a la igualdad, a la privacidad, a la información y al derecho a decidir sobre el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos.

Colombia está obligada a respetar, proteger y hacer efectivos los derechos garantizados conforme a los tratados internacionales y regionales de derechos humanos de los cuales es parte, incluyendo, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[6], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[7], la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CCT)[8], la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[9], la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)[10] y la Convención Americana sobre Derechos Humanos[11]. El cumplimiento de las obligaciones de Colombia en virtud de estos y otros tratados relevantes incluye asegurar que el aborto sea seguro, legal y accesible. En los últimos años, diversos órganos de la ONU han manifestado su preocupación por los efectos perniciosos del aborto inseguro y la persistencia de obstáculos en el acceso al aborto seguro y legal en Colombia al amparo del marco legal vigente[12].

Derecho a la vida

La negación del acceso al aborto seguro y legal pone en riesgo la vida de mujeres y niñas. Un informe mundial sobre el aborto de 2017 concluyó que cada año, entre 2010 y 2014, se practicaron 25 millones de abortos inseguros, y que numerosas mujeres y niñas mueren debido a complicaciones. El informe determinó que entre el 8 % y el 11 % de las muertes maternas en todo el mundo están asociadas con el aborto, que provocó de 22.800 a 31.000 muertes prevenibles cada año[13]. La Organización Mundial de la Salud ha indicado que la eliminación de restricciones al aborto reduce la mortalidad materna[14].

El derecho a la vida está garantizado por tratados internacionales de derechos humanos y por el derecho internacional consuetudinario. Por ejemplo, el artículo 6(1) del PIDCP dispone lo siguiente: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”[15]. En este mismo sentido, el artículo 6 de la CDN estipula que “todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”[16].

Diversos órganos y expertos internacionales de derechos humanos han manifestado reiteradamente que las leyes restrictivas sobre aborto contribuyen a las muertes maternas que son resultado de abortos inseguros y ponen en riesgo el derecho a la vida. Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de la ONU (CDH), que vigila el cumplimiento del PIDCP, ha explicado que el derecho a la vida no debería entenderse de manera restrictiva[17]. Ha dado instrucciones a los Estados de que, al informar al Comité, aporten información sobre medidas destinadas a asegurar que las mujeres no deban someterse a procedimientos de aborto clandestinos que supongan un riesgo para su vida[18]. El 30 de octubre de 2018, el CDH adoptó la Observación General sobre el derecho a la vida, que enfatiza que toda reglamentación del aborto no debe violar el derecho a la vida, ni ningún derecho humano de la mujer o niña embarazada conforme al PIDCP. Hace un llamado a los Estados para que eliminen los obstáculos para un aborto seguro y legal, y asegurar que las restricciones que se impongan no sometan a las mujeres y niñas embarazadas a dolor o sufrimiento físico o mental. Del mismo modo, insta a los gobiernos para que aseguren un acceso seguro, legal y efectivo al aborto[19].

En sus observaciones finales acerca del cumplimiento por parte de los Estados del PIDCP, el CDH ha señalado la relación entre las leyes restrictivas sobre aborto y los riesgos para la vida de mujeres y niñas. A menudo, el comité ha manifestado su preocupación por la criminalización del aborto, y ha instado a que se amplíen las excepciones[20]. En numerosas observaciones finales recientes, ha pedido a los Estados que modifiquen su legislación para garantizar el acceso efectivo al aborto seguro y legal como mínimo en las circunstancias identificadas en su comentario general sobre el derecho a la vida[21].

El CDH también ha instado a los Estados a garantizar el acceso irrestricto y oportuno a servicios de aborto legal, al afirmar que los Estados deberían “garantizar la disponibilidad de servicios médicos y el acceso a tales servicios para que se practique el aborto de manera legal”[22]. Asimismo, ha promovido medidas, como establecer sistemas de derivación para mujeres que soliciten servicios de aborto, difundir pautas de salud pública sobre aborto, facilitar el acceso a la información sobre los abortos legales, eliminar los requisitos de autorización judicial previa para practicar abortos, eliminar los requisitos de múltiples autorizaciones médicas, combatir la estigmatización asociada con el aborto y considerar la posibilidad de incorporar el aborto a los sistemas nacionales de seguro de salud[23].

En cuanto a Colombia, en 2016 el CDH manifestó preocupación por “los informes sobre los obstáculos a los que se habrían enfrentado algunas mujeres en la práctica para acceder al aborto legal, incluyendo la invocación de la objeción de conciencia por el personal de salud sin remisiones apropiadas y su falta de capacitación adecuada. Al respecto, le preocupan también los informes sobre numerosos casos de abortos que se habrían llevado adelante de manera clandestina en condiciones inseguras poniendo en riesgo la vida y salud de las mujeres”[24]. El Comité instó a Colombia a “incrementar sus esfuerzos para garantizar el acceso efectivo y oportuno de las mujeres al aborto legal”, a través de la eliminación de los obstáculos que impiden el acceso a servicios de aborto seguro, la facilitación del acceso público a información sobre aborto legal y el establecimiento de un sistema eficaz de derivaciones para cuando los proveedores de salud invoquen la objeción de conciencia. El CDH instó a Colombia a “revisar los efectos del marco normativo en las mujeres para asegurar que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en riesgo su vida y su salud”[25].

El Comité CEDAW, que supervisa que los Estados cumplan la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), también ha expresado reiteradamente preocupación con respecto a los vínculos entre la mortalidad materna y el aborto inseguro, y ha instado a que se despenalice el aborto en todos los casos y a que se legalice el aborto al menos en ciertas circunstancias. En una declaración de 2014, el Comité CEDAW expresó:

Los abortos en condiciones de riesgo son una de las principales causas de morbilidad y mortalidad materna. Por este motivo, los Estados deberían legalizar el aborto…, y además brindar a las mujeres acceso a atención de calidad luego de un aborto, especialmente en casos de complicaciones provocadas por abortos inseguros. Los Estados Parte deberían además eliminar las medidas punitivas previstas para mujeres que se someten a abortos[26].

El Comité CEDAW también insta periódicamente a que se adopten medidas para garantizar el acceso al aborto seguro. Por ejemplo, llama a capacitar al personal médico; asegurar que la objeción de consciencia invocada por el personal de salud no suponga un obstáculo para la interrupción del embarazo; eliminar los obstáculos de procedimientos que dificultan el acceso al aborto legal, incluido el requisito de aprobación por parte de un comité o de reconocimiento judicial de actos delictivos en casos de violación sexual; adoptar protocolos sobre provisión de aborto legal; concienciar a mujeres y proveedores sobre el acceso al aborto legal; proteger la confidencialidad médica; y realizar campañas para prevenir la estigmatización del aborto[27].

También en este sentido, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU, que da seguimiento a la implementación de la CDN, ha señalado que “el riesgo de muerte y enfermedad durante la adolescencia es real, entre otras razones por causas evitables, como... abortos peligrosos” e instó a los Estados a “que despenalicen el aborto para que las niñas puedan, en condiciones seguras, abortar y ser atendidas tras hacerlo, así como a que revisen su legislación para asegurar que se atienda el interés superior de las adolescentes embarazadas y se escuche y se respete siempre su opinión en las decisiones relacionadas con el aborto”[28]. El Comité ha manifestado consternación por el alto riesgo de mortalidad materna entre madres adolescentes[29] y ha exhortado expresamente a que se despenalice el aborto “en todas las circunstancias” en muchas de sus observaciones finales[30].

Asimismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, que supervisa el cumplimiento del PIDESC, ha invitado a los Estados a reformar las leyes restrictivas sobre aborto y ampliar el acceso al aborto legal para reducir las muertes maternas[31]. El Comité ha observado que la negación del aborto a menudo redunda en mortalidad o morbilidad materna, lo cual constituye una violación del derecho a la vida o la seguridad[32]. El Comité ha instado a los Estados a que eliminen las penas para las mujeres que intentan conseguir abortos y a que legalicen la práctica en determinadas circunstancias[33]. Asimismo, ha expresado su preocupación por las prohibiciones al aborto que no contemplan excepciones[34].

El Comité ha manifestado además que los Estados deberían asegurar que los servicios de aborto estén disponibles en la práctica; por ejemplo, adoptando protocolos sobre aborto legal, garantizando que las leyes sobre objeción de consciencia no constituyan un obstáculo al aborto y procurando que los seguros de salud contemplen el aborto[35].

Diversos expertos regionales de derechos humanos también han planteado su preocupación con respecto a las leyes restrictivas sobre aborto. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en una declaración de 2018, llamó a los Estados a “adoptar legislación dirigida a garantizar a las mujeres el ejercicio efectivo de sus derechos sexuales y reproductivos, en el entendido que la denegación de la interrupción voluntaria del embarazo en determinadas circunstancias constituye una vulneración a los derechos fundamentales de las mujeres, niñas y adolescentes”[36]. En 2017, la CIDH manifestó que “[n]egar el acceso de mujeres y niñas a servicios de aborto legal y seguro o de atención post-aborto, puede causar un prolongado y excesivo sufrimiento físico y psicológico a muchas mujeres especialmente cuando se trata de casos de riesgo a la salud, inviabilidad del feto o en embarazos resultantes de incesto o violación. Sin efectivo disfrute de sus derechos sexuales y reproductivos, las mujeres no pueden ver realizado su derecho a vivir libres de violencia y de discriminación”[37]. De manera similar, en su informe de 2019 sobre "Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes", la CIDH señaló que "la negación de abortos legales constituiría una violación de los derechos fundamentales de las mujeres, niñas y adolescentes"[38].

En una declaración de 2015 sobre derechos sexuales y reproductivos, la Relatora de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de las mujeres criticó que las mujeres de la región están enfrentando “obstáculos muy significativos en el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos” y que sean obligadas a “continuar con embarazos que ponen en riesgo sus vidas” como resultado de leyes restrictivas sobre aborto[39]. Ella y otros relatores de la ONU y regionales reiteraron esta inquietud en una declaración conjunta que instó a los Estados a “eliminar las medidas punitivas para las mujeres que se someten a abortos y, como mínimo, legalizar el aborto en casos de agresión sexual, violación, incesto y cuando seguir adelante con el embarazo ponga en riesgo la salud psíquica o física de la mujer o la vida de la mujer”[40].

Si bien la mayoría de los instrumentos internacionales no se pronuncian con respecto al inicio del derecho a la vida, la Convención Americana sobre Derechos Humanos es el único instrumento internacional que contempla el derecho a la vida desde el momento de la concepción. Conforme al artículo 4, “[t]oda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho deberá ser protegido legalmente y, en general, desde el momento de la concepción. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”[41].

No obstante, esta disposición no está exenta de restricciones, y los órganos que supervisan la aplicación de las disposiciones de derechos humanos del sistema interamericano han interpretado que no reconoce un derecho absoluto a la vida antes del nacimiento. En 1981, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos discutió si las disposiciones sobre el derecho a la vida contempladas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre eran compatibles con el derecho de una mujer a acceder al aborto seguro y legal. La comisión concluyó que sí lo eran.

Con respecto a la Declaración, la comisión señaló que los signatarios que actuaron en Bogotá en 1948 rechazaron cualquier redacción que hubiera extendido ese derecho a los que están por nacer y “[p]arecería entonces incorrecto interpretar que la Declaración incorpora la noción de que exista el derecho a la vida desde el momento de la concepción”[42].

En cuanto a la Convención, la comisión determinó que la formulación del derecho a la vida en el artículo 4 era deliberada y que la intención de los autores de la Convención con respecto a la cláusula “en general” era permitir la adopción de leyes nacionales sobre aborto que no fueran restrictivas. En palabras de la comisión: “En las sesiones de preparación del texto en San José se reconoció que esta frase dejaba abierta la posibilidad de que los Estados Partes en una futura Convención incluyeran en su legislación nacional ‘los casos más diversos de aborto’”, y permitió así el aborto legal al amparo de este artículo[43].

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que emite decisiones jurídicamente vinculantes para los Estados Parte de la Convención Americana, ha concluido que no puede entenderse que los embriones sean personas a los efectos del artículo 4(1) de la Convención[44]. La Corte destacó que “es posible concluir de las palabras ‘en general’ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”[45]. Esto significa que la protección de otros derechos implicados debe ser tenida en cuenta, incluyendo el derecho a la vida de las mujeres.

Además, la Corte Interamericana reconoció que la decisión a la maternidad forma parte del derecho a la vida privada, y que la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica están interrelacionadas[46]. La sentencia de la Corte es una clara afirmación y reconocimiento de la mujer como titular de derechos cuya privacidad y autonomía, entre otros derechos, debe ser respetada. La legislación en América Latina que prohíbe el aborto de manera absoluta, sin tomar en cuenta los derechos de las mujeres a la vida, la salud, la privacidad y la autonomía, van en contra de esta interpretación del artículo 4.1.

Derecho a la salud

La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”[47]. El derecho a la salud—tanto física como psíquica—está protegido en numerosos tratados de derechos humanos[48]. La CEDAW estipula que “[l]os Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”[49].

La criminalización del aborto no disuade a las mujeres, niñas y adolescentes de acceder a este servicio de salud necesario y urgente, sino que las expone a servicios inseguros que ponen en riesgo su salud. En un informe elaborado en 2017 por la Organización Mundial de la Salud y Guttmacher Institute, se indica que cada año entre 2010 y 2014 se produjeron 25 millones de abortos inseguros[50]. Las complicaciones originadas en abortos inseguros pueden incluir abortos incompletos, hemorragia, lesiones vaginales, del cérvix y uterinas, e infecciones. La falta de disponibilidad de abortos seguros también supone riesgos para la salud mental, como angustia severa y riesgo de suicidio[51]. Aunque las siguientes cifras probablemente no captan todas las consecuencias para la salud de los abortos inseguros, ya que algunas mujeres y niñas pudieron evitar la atención medica por temor a ser perseguidas o maltratadas por los profesionales de salud, sí demuestran que la criminalización del aborto, en lugar de proteger la integridad física y mental de las mujeres, niñas y adolescentes, ocasiona daños en su salud. En Colombia, aproximadamente el 32% de los abortos clandestinos en Colombia traen consigo complicaciones que, para el año 2012, se estima costaron al sistema de salud cerca de cuarenta mil millones de pesos[52]. La tasa de complicaciones por aborto inducido en las mujeres pobres del contexto rural es la más alta de todos los subgrupos en Colombia (53%) y la proporción de mujeres que sufren complicaciones es mayor en la región Pacífica (40%)[53].

Diversos órganos internacionales han señalado reiteradamente que la criminalización o las restricciones irrazonables en el acceso al aborto violan el derecho a la salud. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado que “[l]os Estados deben reformar las leyes que impidan el ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva. Cabe mencionar como ejemplos las leyes por las que se penaliza el aborto...”[54]. En observaciones finales sobre países concretos, el Comité ha recomendado que los Estados promuevan la salud femenina estableciendo excepciones a la criminalización del aborto y eliminando los obstáculos al acceso a esta práctica[55].

El Comité CEDAW ha ratificado la obligación de los Estados de “adoptar medidas adecuadas de carácter legislativo, judicial, administrativo, presupuestario, económico y de otra índole en el mayor grado que lo permitan los recursos disponibles para que la mujer pueda disfrutar de sus derechos a la atención médica”[56]. El comité explicó que “[e]l acceso de la mujer a una adecuada atención médica tropieza también con otros obstáculos, como las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas intervenciones”[57].

En su análisis de 2013 sobre Colombia, el Comité CEDAW manifestó consternación por “[l]a aplicación muy limitada del auto C-355 (2006) de la Corte Constitucional, el cual garantiza el acceso al aborto legal en caso de riesgo para la vida o la salud de la madre, de violación y de graves malformaciones del feto; las campañas públicas contra su aplicación por las altas autoridades del Estado parte; y la prevalencia de procedimientos de aborto invasivos y costosos”, así como “[e]l elevado número de abortos realizados en condiciones de riesgo y la negativa de los profesionales de la salud a prestar a las mujeres servicios de atención después de un aborto”[58]. El Comité CEDAW recomendó que Colombia “[g]arantice el acceso de las mujeres al aborto legal, asegurando el cumplimiento del auto C-355 (2006) de la Corte Constitucional, estableciendo mecanismos de vigilancia y rendición de cuentas, por ejemplo sanciones, y sensibilizando a las autoridades y profesionales pertinentes sobre la salud y los derechos sexuales y reproductivos; y ampliando la oferta de métodos de aborto modernos y seguros desde el punto de vista médico” y que “[g]arantice la prestación de servicios de atención de la salud para las mujeres tras haberse sometido a un aborto en condiciones de riesgo”[59].

El Comité sobre los Derechos del Niño ha advertido acerca del riesgo del aborto inseguro para la salud de las adolescentes. Con frecuencia ha instado a los países a despenalizar el aborto en todas las circunstancias y a asegurar que las adolescentes tengan acceso a abortos seguros[60].

Ello fue lo que sucedió, por ejemplo, en el análisis de Colombia realizado por el Comité en 2015. En efecto, el Comité expresó su preocupación por “[l]as denuncias de múltiples obstáculos a los servicios de aborto legal, o de denegación injustificada de acceso a los mismos, y el hecho de que las autoridades y el personal médico se nieguen a acatar las decisiones correspondientes de la Corte Constitucional”[61]. El Comité instó a que Colombia “[v]ele por que las niñas tengan acceso al aborto legal de conformidad con la sentencia C-355 de la Corte Constitucional, en particular elaborando un mecanismo de supervisión del cumplimiento de la sentencia, asegurándose de que las opiniones de la niña siempre se escuchen y respeten en las decisiones relativas al aborto, brindando acceso efectivo a la justicia a las niñas a las que se les niegan esos servicios y sancionando a los responsables”[62].

El derecho a la salud no se limita al derecho a recibir atención médica. También se interrelaciona y depende de una serie de otros derechos, como el derecho a no ser torturado, entre otras garantías[63]. El Relator Especial sobre el derecho a la salud también ha recomendado que los Estados despenalicen el aborto[64]. Ha señalado que “las leyes penales que castigan y restringen el aborto inducido son el ejemplo paradigmático de las barreras inaceptables que impiden a las mujeres ejercer su derecho a la salud y, por consiguiente, deben eliminarse” y que la penalización del aborto “afecta gravemente la salud mental”[65].

Derecho a no sufrir tortura ni otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

El derecho a no ser objeto de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes se encuentra recogido en tratados internacionales de derechos humanos, como el PIDCP y la CCT, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el derecho internacional consuetudinario[66].

La criminalización y la inaccesibilidad del aborto son incompatibles con el derecho a no sufrir torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. El Comité contra la Tortura de la ONU ha manifestado que la criminalización del aborto con escasas excepciones podría implicar que las mujeres experimenten dolor y padecimientos severos si son obligadas a seguir adelante con un embarazo. Ha expresado preocupación por la angustia y la ansiedad física y psíquica que sufren mujeres y niñas debido a las restricciones al aborto.

El Comité ha instado a los gobiernos a “permitir excepciones legales a la prohibición del aborto en determinadas circunstancias en las que la continuación del embarazo pueda producir dolores y sufrimientos graves, como cuando el embarazo sea consecuencia de una violación o un incesto, o en casos de malformación fetal incompatible con la vida”[67]. También ha criticado las restricciones al acceso al aborto legal en casos en que las leyes no son claras, se requieren para los abortos autorizaciones de terceros o los médicos o las clínicas se niegan a practicar abortos debido a la objeción de conciencia[68].

De manera similar, el Comité de Derechos Humanos ha determinado en casos individuales contra Irlanda, Perú y Argentina que los respectivos gobiernos violaron el derecho a no sufrir tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes al no garantizar el acceso a servicios de aborto[69]. Destacó que este derecho no solo se relaciona con el dolor físico, sino también con el padecimiento psíquico[70].

El Comité CEDAW también se ha referido a la criminalización del aborto y la negación o postergación del acceso al aborto legal como “formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante”[71]. También en este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha indicado que la denegación del aborto “en determinadas circunstancias, pued[e] constituir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes”[72].

El Relator Especial de la ONU sobre la tortura ha advertido que “[l]a existencia de leyes muy restrictivas, que prohíben los abortos incluso en casos de incesto, violación, deficiencia fetal o cuando está en riesgo la vida o la salud de la madre, vulneran el derecho de las mujeres a no ser sometidas a tortura o malos tratos”[73]. Al respecto el relator añadió:

Denegar el acceso al aborto seguro y someter a las mujeres y niñas a actitudes humillantes y sentenciosas en esas situaciones de extrema vulnerabilidad y en las que es esencial acceder en el plazo debido a la asistencia sanitaria equivale a tortura y malos tratos. Los Estados tienen la obligación afirmativa de reformar las leyes restrictivas sobre el aborto que perpetúan la tortura y los malos tratos al negar a las mujeres el acceso al aborto y la asistencia en condiciones de seguridad[74].

Asimismo, el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer destacó que las leyes que establecen una prohibición absoluta del aborto “perpetúan el ejercicio de la violencia contra mujeres, niñas y adolescentes... [y] contravienen la prohibición de la tortura y los malos tratos”[75]. El comité concluyó que los Estados deberían adoptar “leyes y políticas públicas que permitan la interrupción del embarazo en, por lo menos, los siguientes casos: i) cuando la vida o salud de la mujer esté en peligro, ii) cuando exista inviabilidad del feto de sobrevivir, y iii) en los casos de violencia sexual, incesto e inseminación forzada”[76].

Derechos a la no discriminación y a la igualdad

Los derechos a no ser discriminado y a la igualdad están consagrados en todos los principales tratados internacionales de derechos humanos[77], así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos[78]. La CEDAW prohíbe la discriminación de la mujer en todos los ámbitos, incluso en la atención de la salud. Exige a los Estados “[a]doptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer”[79].

En una declaración de 2014, el Comité CEDAW observó que “cuando un Estado Parte no brinda servicios y se criminalizan algunos servicios que solamente demandan las mujeres, se configura una violación de los derechos reproductivos de la mujer y esto constituye discriminación contra las mujeres”[80]. En su recomendación general sobre las mujeres y la salud, el Comité CEDAW destacó que “[e]l acceso de la mujer a una adecuada atención médica tropieza también con otros obstáculos, como las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas intervenciones”[81]. Asimismo, en sus observaciones finales sobre países concretos, el Comité CEDAW a menudo ha manifestado que las leyes restrictivas sobre aborto constituyen discriminación contra la mujer[82].

Además, el Comité de Derechos Humanos ha indicado que la falta de disponibilidad de información y servicios sobre salud reproductiva, incluido el aborto, atenta contra el derecho de las mujeres a no ser discriminadas[83]. En el caso Whelan vs. Irlanda, concluyó que el Estado había violado el derecho de la parte reclamante a la no discriminación al no brindar acceso a servicios de aborto[84].

Asimismo, el Comité sobre los Derechos del Niño también ha sostenido que las leyes sobre aborto punitivas constituyen una violación del derecho de los niños a no ser discriminados[85]. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha indicado que “[h]ay muchas leyes, políticas y prácticas que socavan la autonomía y el derecho a la igualdad y la no discriminación en el pleno disfrute del derecho a la salud sexual y reproductiva, por ejemplo, la penalización del aborto o las leyes restrictivas al respecto”[86]. También ha señalado que las restricciones al aborto afectan particularmente a los sectores de bajos recursos y a las mujeres con menor nivel educativo[87].

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que las limitaciones al acceso a servicios de salud que necesitan únicamente las mujeres, incluido el aborto terapéutico, generan desigualdades entre hombres y mujeres en el ejercicio de sus derechos[88].

Asimismo, la criminalización del aborto no afecta a todas las mujeres y niñas por igual. Los informes de Human Rights Watch permiten concluir que la penalización del aborto perjudica principalmente a las mujeres y las niñas que están en situación de mayor vulnerabilidad y pobreza[89]. Del mismo modo, la Fiscalía General de la Nación afirmo que “tal como lo ha explicado la Comisión Asesora de Política Criminal, la penalización severa ‘no evita los abortos y en cambio: genera practicas clandestinas de aborto que afectan la salud de las mujeres, en especial de aquellas más pobres’”[90]. De igual manera, reportó que el perfil de las mujeres denunciadas tiene “muchos elementos de vulnerabilidad: 50,93% son menores de 28, con una proporción importante de menores de 18 años. Estas mujeres se concentran en el desarrollo actividades relacionadas con el hogar o servicios domésticos (34,3%) o son estudiantes (13,6%), pero también hay mujeres desempleadas (2,75%) y trabajadoras sexuales (2,75%)”[91].

Derecho a la privacidad

El PIDCP dispone que “[n]adie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”[92], y en otros tratados e interpretaciones autorizadas se reivindica el derecho a la privacidad y a la confidencialidad médica. Coincidentemente, el artículo 11(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”[93].

En varios casos individuales, el CDH ha determinado que la criminalización del aborto o la negativa de un Estado a actuar respetando la decisión de una mujer de someterse a un aborto legal constituía una violación del derecho a la privacidad[94]. También ha instado a que se respete el secreto profesional de los proveedores de salud y la confidencialidad de las pacientes que se someten a abortos[95]. No obstante, y según datos de la Fiscalía General de la Nación de Colombia, entre 1998 y 2019, el 73% de los casos de aborto que llegaron a la Fiscalía fueron reportados por personal de centros hospitalarios, en violación del secreto profesional y la confidencialidad

El Comité CEDAW ha señalado que las políticas que requieren la autorización conyugal para el aborto cercenan el derecho de la mujer a la privacidad[96] y ha recomendado que los Estados adopten políticas que garanticen el derecho a la privacidad o la confidencialidad médica para las pacientes que se someten a abortos[97]. En su declaración de 2014 sobre salud y derechos sexuales y reproductivos, el Comité CEDAW puso énfasis en el “derecho de las mujeres al acceso a información sobre salud sexual y reproductiva con el consentimiento de la persona únicamente”[98]. Además, el comité solicitó garantizar un acceso a servicios confidenciales de aborto y de atención posterior al aborto, incluso cuando la práctica no sea lícita[99].

El Comité ha manifestado asimismo que, aunque las violaciones a la confidencialidad de los pacientes afectan tanto a hombres como mujeres, podrían disuadir a estas últimas de obtener asesoramiento y tratamiento de enfermedades de los órganos genitales, métodos anticonceptivos o abortos incompletos, y en los casos en que hayan sido víctimas de violencia sexual o física[100].

El Comité de Derechos Humanos ha destacado que “cuando los Estados imponen a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos”, ello puede constituir una violación del derecho a la privacidad de la mujer[101]. La Observación general del CDH sobre el derecho a la vida reitera que toda restricción al aborto no deberá interferir con el derecho a la privacidad[102]. En varios casos individuales, el CDH ha determinado que la criminalización del aborto o la negativa de un Estado a actuar respetando la decisión de una mujer de someterse a un aborto legal constituían una violación del derecho a la privacidad[103]. Asimismo, ha instado a que se respete el secreto profesional de los proveedores de la salud y la confidencialidad de los pacientes a quienes se practiquen abortos[104]. De igual manera, ha manifestado que “el deber jurídico impuesto sobre el personal de salud de informar de los casos de mujeres que se hayan sometido a abortos puede inhibir a las mujeres que quieran obtener tratamiento médico, poniendo así en peligro sus vidas”[105].

Los diferentes órganos de monitoreo de tratados de derechos humanos reiteradamente han establecido la importancia del respeto por la confidencialidad, especialmente cuando se trata de casos que comprometen la salud y que, además, pueden producir situaciones de discriminación en relación con el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva[106]. De manera expresa, frente a la obligación de proteger el secreto profesional, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha afirmado: “Otro ámbito en que puede ocurrir que los Estados no respeten la vida privada de la mujer guarda relación con sus funciones reproductivas, como ocurre, por ejemplo, cuando […] los Estados imponen a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos”[107]. De igual manera, ha manifestado que “el deber jurídico impuesto sobre el personal de salud de informar de los casos de mujeres que se hayan sometido a abortos puede inhibir a las mujeres que quieran obtener tratamiento médico, poniendo así en peligro sus vidas”[108].

El "deber" percibido de los profesionales de la salud de presentar denuncias penales crea una doble barrera. Por un lado, desalienta a las mujeres y niñas a acceder al aborto o a la atención post-aborto o a la asistencia médica por complicaciones obstétricas durante el embarazo. Por otro lado, desalienta a los médicos a prestar atención en emergencias obstétricas a las mujeres y las niñas por temor a ser enjuiciados o estigmatizados por supuesta complicidad en un aborto[109].

Los profesionales de la salud tienen la obligación de respetar el secreto profesional. Esto abarca tanto a los profesionales de la salud que reciben información confidencial directamente de sus pacientes o durante un examen médico, como al personal que conoce información a través de otros profesionales que participan en el tratamiento de pacientes, incluso desempeñando funciones administrativas, y a los profesionales que reciben información sin el consentimiento expreso de pacientes[110]. El respeto a la confidencialidad es especialmente importante en el caso del aborto, dado el estigma que pesa sobre quienes se someten y realizan el procedimiento. El Comité sobre los Derechos del Niño ha destacado que “[t]odos los adolescentes deben poder acceder a servicios, información y educación en materia de salud sexual y reproductiva, en línea o presenciales, gratuitos, confidenciales, adaptados a sus necesidades y no discriminatorios, que deben cubrir, entre otros asuntos... servicios de aborto seguros”[111]. Asimismo, el Comité ha recomendado que los gobiernos se aseguren de que los niños y niñas tengan acceso a asistencia y asesoramiento médico confidenciales sin el consentimiento de sus padres, incluso para servicios de salud reproductiva[112]. Del mismo modo, ha instado expresamente a que haya acceso confidencial de las adolescentes a abortos legales[113].

El Comité DESC ha recomendado que los Estados se aseguren de que los datos personales sobre los pacientes que se someten a abortos mantengan su carácter confidencial, y se ha expresado sobre el problema que supone la denuncia ante las autoridades de las mujeres que solicitan atención médica debido a complicaciones causadas por abortos inseguros[114]. Asimismo, el Comité contra la Tortura ha instado a que se proteja la privacidad de las mujeres que solicitan atención médica para complicaciones vinculadas con abortos[115].

Derecho a la información

El derecho a la información se encuentra consagrado en el PIDCP y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y está directamente relacionado con derechos reconocidos en otros tratados[116]. Por ejemplo, la Convención CEDAW dispone que los Estados deben eliminar la discriminación contra la mujer para asegurar el “[a]cceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia”[117], y “[l]os mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”[118].

El derecho a la información contempla además la obligación negativa de los Estados de abstenerse de interferir en la provisión de información por particulares, y la responsabilidad positiva de suministrar la información completa y exacta que resulta necesaria para la protección y promoción de derechos, incluido el derecho a la salud[119].

En países donde se garantiza el aborto seguro, legal y accesible, las mujeres y niñas que enfrentan embarazos no planificados pueden buscar libremente consejos y asesoramiento médico profesional y confidencial sobre sus opciones. El asesoramiento previo al aborto puede poner de manifiesto la existencia de presiones indebidas o coerción por parte de parejas, padres u otras personas para interrumpir el embarazo, y permitir que los proveedores ayuden a las pacientes a postergar la decisión o recibir asesoramiento adicional u otras derivaciones, según sea necesario[120].

En cambio, cuando el aborto se encuentra tipificado penalmente, las mujeres y niñas embarazadas por lo general no pueden acceder a información certera, imparcial y confidencial sobre el abanico completo de opciones con las que cuentan. Esto hace que sean más vulnerables a la presión, la coerción o, incluso, al abuso de parejas u otras personas que pretendan inmiscuirse en su salud reproductiva[121].

El Comité de Derechos Humanos ha exhortado a los Estados, incluido Colombia, a facilitar la información pública relativa al acceso al aborto legal, así como también a asegurar que los proveedores de atención de la salud que ofrecen información sobre aborto no sean objeto de sanciones penales[122].

El Comité DESC ha manifestado que el derecho a la salud incluye el derecho a la educación y la información vinculadas con la salud[123]. Al respecto, ha señalado que “[l]a accesibilidad de la información comprende el derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas relativas a cuestiones de salud sexual y reproductiva...Todas las personas y grupos, incluidos los adolescentes y jóvenes, tienen el derecho a recibir información con base empírica sobre todos los aspectos de la salud sexual y reproductiva, entre ellos...el aborto sin riesgo y la asistencia posterior en casos de aborto”[124]. El Comité ha instado a los Estados, incluso Colombia, a garantizar la disponibilidad sin discriminación de la información sobre la salud sexual y reproductiva, que comprende el aborto[125].

El Comité CEDAW ha instado a los Estados a tomar medidas para dar a conocer a mujeres y niñas sobre cuándo es legal el aborto y a proporcionar información exhaustiva sobre salud sexual y reproductiva[126]. El CDN también ha instado a los Estados a asegurar que los menores tengan acceso a educación e información reproductiva y sexual, incluso en escuelas[127]. Del mismo modo, ha recomendado que los Estados “adopten políticas de salud sexual y reproductiva para los adolescentes que sean amplias, incluyan una perspectiva de género, sean receptivas a las cuestiones relativas a la sexualidad, y subraya que el acceso desigual de los adolescentes a la información, los productos básicos y los servicios equivale a discriminación”[128].

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las mujeres no pueden gozar plenamente de sus derechos humanos si no cuentan con información y educación sobre servicios de atención de la salud[129]. Ha manifestado expresamente que la obligación de los Estados de proporcionar información sobre sexualidad y reproducción es “particularmente relevante”, pues “contribuye a que las personas estén en condiciones de tomar decisiones libres y fundamentales respecto de estos aspectos tan íntimos de su personalidad”[130]. Por este motivo, la Comisión ha instado a los Estados a brindar información oportuna, completa, accesible y confiable sobre salud reproductiva de manera proactiva[131].

Derecho a decidir sobre la cantidad de hijos y el intervalo entre los nacimientos

La Convención CEDAW establece que los “Estados Parte... asegurar[án], en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres […] los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”[132].

El Comité CEDAW ha instado a los Estados a ampliar el acceso a métodos anticonceptivos de calidad como mecanismo para prevenir embarazos no deseados y reducir el uso del aborto como método de planificación familiar[133]. Sin embargo, en algunas circunstancias, el aborto podría ser la única forma en que una mujer o joven pueda ejercer su derecho a decidir sobre la cantidad de hijos y el intervalo entre los nacimientos, especialmente si el embarazo es resultado de violación o incesto. El Comité CEDAW ha indicado que la “[d]ecisión de tener hijos, si bien de preferencia debe adoptarse en consulta con el cónyuge o el compañero, no debe, sin embargo, estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno”[134]. Además, ha invitado a los Estados a “abordar los desequilibrios de poder entre hombres y mujeres, que a menudo se interponen a la autonomía de las mujeres, especialmente en el ejercicio de elecciones relativas a prácticas sexuales seguras y responsables”[135].

III. Petición

Human Rights Watch solicita a la honorable Corte Constitucional a tener en cuenta las obligaciones legales internacionales de Colombia al considerar los procesos D13596 y D0013856. Estas obligaciones se cumplen de mejor manera despenalizando plenamente el aborto de conformidad con los estándares internacionales discutidos anteriormente.

Cordialmente,                                                                            

José Miguel Vivanco                                                                            Ximena Casas Isaza
Director Ejecutivo                                                                                Investigadora
División de las Américas                                                                     División de las Mujeres
Human Rights Watch                                                                           Human Rights Watch