אנו מוקירים את הדיון התוסס שעורר השבוע הסימפוזיון מטעם בלוג כתב העת האירופי למשפט בינלאומיEJIL Talk אשר עסק בכמה סוגיות משפטיות העולות מהדוח שלנו "הסף נחצה: הרשויות הישראליות ופשעי האפרטהייד והרדיפה". מאז פרסומו בחודש אפריל, זכה הדוח לסיקור נרחב בכלי התקשורת ועורר שיח נמרץ על סוגיות אלה. עם זאת, פורום זה הוא ההזדמנות הראשונה שלנו לתרום לדיון מהותי המתמקד בעיקר בהשלכות הדוח שלנו על השיח המשפטי הבינלאומי הרחב יותר.
המאמרים שהתפרסמו בשבוע האחרון במסגרת הסימפוזיון הפנו את תשומת הלב לכמה נושאים מרכזיים, ובהם נעסוק כאן. אנו תקווה שבתקופה הקרובה ייערכו דיונים משמעותיים בסוגיות המפורטות להלן כמו גם באחרות:
1. ההגדרות במשפט ההסכמי והמנהגי לפשע נגד האנושות של אפרטהייד, כולל ההגדרות למונח "קבוצה גזעית"; וההשפעה של משפט זכויות האדם הבינלאומי, בייחוד של האמנה הבינלאומית בדבר ביעור כל צורות האפליה הגזעית (ICERD), על הגדרות כאלה;
2. ההבחנה בין השימוש במונח "אפרטהייד" כמונח מתחום המשפט הבינלאומי וכמושג היסטורי או השוואתי, ותקפותן של ההשוואות לדרום אפריקה של שנות ה-70;
3. תקפותה של הגנת ה"סבירות" במצבים של אפרטהייד;
4. תיחום הזמן והמקום שעליהם מחילים את הגדרת פשע זה בהקשר של ישראל ופלסטין.
לפני שניכנס לעובי הקורה, ברצוננו לומר כמה מילים על המנדט של ארגון Human Rights Watch, היות שכמה מהנושאים שהועלו על ידי משתתפי הדיון נוגעים למתודולוגיה שלנו ולדרכי המחקר והסנגור שלנו.
ארגון Human Rights Watch פועל בכמעט 100 מדינות. עבודתנו כוללת תיעוד עובדות והחלה של כללי המשפט כדי לחשוף הפרות של זכויות האדם ולהפעיל לחץ שיניע שינוי, בין היתר במצבים שבהם יש חשדות מבוססים בדבר מעורבותם של בעלי תפקידים רשמיים בפשעים בינלאומיים חמורים. המנדט שלנו מבוסס על המשפט הבינלאומי, ובעיקר על דיני זכויות האדם הבינלאומיים, המשפט ההומניטרי הבינלאומי והדינים הבינלאומיים אשר לפליטים, כמו גם על המשפט הפלילי הבינלאומי.
בשנת 2000 למשל, לאחר בחינה מפורטת של העובדות בשטח, הגענו כי השלטונות במיאנמר ביצעו אז את הפשעים נגד האנושות של אפרטהייד ורדיפה, בין היתר, נגד הקבוצה האתנית רוהינגיה במחוז ראקין. כמו כן מצאנו באפריל 2021, כי בעלי תפקידים בממשלת סין מבצעים פשעים נגד האנושות, כולל פשע הרדיפה, נגד אויגורים ומוסלמים ממוצא טורקי במחוז שינג'יאנג. גישה זו עמדה גם ביסוד עבודתנו בנושא אחריותם של בעלי תפקידים רשמיים בישראל לפשעים נגד האנושות של אפרטהייד ורדיפה.
(1) הגדרת האפרטהייד כמונח משפטי אוניברסלי במשפט המנהגי וההסכמי
ארגון Human Rights Watch ביסס את ממצאיו על הגדרת הפשע נגד האנושות של אפרטהייד במשפט הפלילי הבינלאומי.
שתי אמנות בינלאומיות, האמנה הבינלאומית בדבר דיכוי וענישה של פשע האפרטהייד (אמנת האפרטהייד) ואמנת רומא של בית הדין הפלילי הבינלאומי (אמנת רומא) מגדירות אפרטהייד כפשע נגד האנושות. אמנת האפרטהייד מגדירה את הפשע נגד האנושות של אפרטהייד בסעיף 2 כ"מעשים לא אנושיים [...] שבוצעו במטרה לבסס ולשמור על שליטה של קבוצה גזעית אחת של בני אדם על כל קבוצה גזעית אחרת של בני אדם ולדכא אותם באופן שיטתי". אמנת רומא מגדירה אפרטהייד בסעיף 7, ס"ק 2(h): כ"מעשים לא אנושיים [...] המבוצעים בהקשר של דיכוי ממוסד ושיטתי ושליטה של קבוצה גזעית אחת על כל קבוצה גזעית אחרת או קבוצות גזעיות אחרות בידי המשטר המבוצעים בכוונה לתחזק משטר זה".
מדינת פלסטין הצטרפה לאמנות אלה בשנת 2014 ו-2015 בהתאמה והכירה (באמצעות הצהרה בהתאם לסעיף 12(3) לאמנת רומא) בסמכות השיפוט של בית הדין הפלילי הבינלאומי החל מ-13 ביוני 2014. בפברואר 2021 אישרה הלשכה המנהלת את שלב קדם-המשפט של בית הדין הפלילי הבינלאומי כי סמכותו של בית הדין חלה על פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות שבוצעו בשטח הפלסטיני הכבוש. הצטרפותה של מדינת פלסטין לשתי האמנות מעניקה בסיס חוקי במשפט ההסכמי להחלת האמנות על הפשעים הרלוונטיים בשטח זה, ולנוכח החקירה שמנהלת כיום התובעת שם, מספקת סעדים משפטיים בצורת העמדה לדין בבית הדין הבינלאומי.
ארגון Human Rights Watch מצא כי פעולותיהם של בעלי תפקידים רשמיים בישראל נופלות בגדר ההגדרות של פשע האפרטהייד, הן באמנת האפרטהייד הן באמנת רומא. אף שישנם הבדלים בין ההגדרות בשתי האמנות, כפי שתיארנו בדוח, הן חופפות זו לזו במידה רבה. כדי להסביר את הפשע במונחים המובנים לציבור הרחב וגם כדי להבנות את הניתוח, זיקקנו את פשע האפרטהייד לשלושה רכיבים עיקריים: (1) כוונה של קבוצה גזעית אחת לשלוט על קבוצה גזעית אחרת; (2) דיכוי שיטתי של הקבוצה הנדחקת לשוליים בידי הקבוצה השלטת; (3) מעשים לא אנושיים. ג'ושוע קרן קורא תיגר על תמצות זה כ"הגדרה של Human Rights Watch", אך ממצאינו נובעים מההגדרות המופיעות בשתי האמנות ומבוססים עליהן.
מקור חלופי לאמנות במשפט הבינלאומי הוא הנוהג. ישראל לא אשררה את אמנת רומא ואף לא את אמנת האפרטהייד. הניתוח של קרן קורא תיגר גם על מעמדו של פשע האפרטהייד במשפט הבינלאומי המנהגי.
האיסור על אפרטהייד במסגרת המשפט הבינלאומי הפומבי ומשפט זכויות האדם הבינלאומי כבר הגיע למעמד של משפט מנהגי, עם זאת הדעות עדיין חלוקות בדבר מעמדו המנהגי של הפשע נגד האנושות של אפרטהייד. זאת ועוד, מועצת המשפט הבינלאומי (ILC) הכירה באיסור על אפרטהייד, כמו באיסור על אפליה גזעית, ככלל מחייב של המשפט הבינלאומי. נוסף על כך, כפי שציין קרן עצמו, בשל "אשרורה האוניברסלי כמעט" של האמנה הבינלאומית בדבר ביעור כל צורות האפליה הגזעית, האיסור מעוגן "מעבר לכל ספק" במשפט זכויות האדם הבינלאומי.
עם זאת, המונח אפרטהייד באמנה הבינלאומית בדבר ביעור כל צורות האפליה הגזעית טרם הוגדר בבירור. הוועדה בדבר ביעור כל צורות האפליה הגזעית (CERD) אישרה לאחרונה את קבילותה של תלונה שהגישה מדינת פלסטין נגד ישראל. התלונה המקורית של פלסטין משנת 2018 כוללת, בין היתר, הפרות לכאורה של סעיף 3 לאמנה הבינלאומית בדבר ביעור כל צורות האפליה הגזעית, הכולל אפליה גזעית ואפרטהייד. בקרוב תבחן ועדת פיוס אד-הוק את ערכן של הטענות שנכללו בה, כולל אחריותה של מדינת ישראל על פי האמנה למעשים פסולים על פי המשפט הבינלאומי. בחינה זו עשויה להיות הזדמנות להגדיר את משמעות המונח "אפרטהייד" על פי האמנה הבינלאומית בדבר ביעור כל צורות האפליה הגזעית.
אולם בדוח של ארגון Human Rights Watch לא היה צורך לחזור ולפנות למשפט הבינלאומי המנהגי, שכן השתמשנו במונח אפרטהייד על פי הגדרתו במשפט הפלילי הבינלאומי, הגדרה שנקבעה באמנות שאושררו על ידי מדינת פלסטין.
קרולה לינגאס ממקדת את דבריה בהגדרה של המונח "קבוצה גזעית". היא מסכימה עם ארגוןHuman Rights Watch כי הגדרה רחבה יותר של גזע – שאינה מוגבלת לגנטיקה או לצבע עור – צריכה לעדכן את גישתנו להגדרה של קבוצה גזעית, וכי ההגדרה ההולכת ומשתנה של "קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית" בתורת המשפט בתחום הפשע של רצח עם, רלוונטית לפשע נגד האנושות של אפרטהייד. אולם קרן טוען כי ההנמקה של ארגון Human Rights Watch "סוטה מהגישה שנקטו בתי הדין הפליליים הבינלאומיים שהוקמו אד-הוק". למעשה, הכרנו בכך שבתי דין אלה פיתחו את תפיסת הזהות הקבוצתית בהתבסס על ההקשר ועל ההבניה של שחקנים מקומיים, בניגוד לגישות צרות יותר שהתמקדו בתכונות גופניות תורשתיות. בית הדין הפלילי ליוגוסלביה לשעבר קבע למשל בתיק ג'ליסיק ((Jelisic כי הגדרתה של "קבוצה גזעית כיום אגב יישום בקריטריונים אובייקטיביים ומדעיים שאי-אפשר לערער עליהם מסוכנת".
לינגאס מגיעה למסקנה כי מאחר ש"המאפיינים המבחינים פלסטינים מיהודים-ישראלים מוגדרים ונקבעים על ידי הצד התוקפן עצמו [...], הרכיב של 'קבוצה גזעית' ככל הנראה עונה על ההגדרה של פשע נגד האנושות של האפרטהייד".
עם זאת, היא לא מסכימה שיש להשתמש במשפט זכויות האדם הבינלאומי (ובפרט באמנה הבינלאומית בדבר ביעור כל צורות האפליה הגזעית), לצורך פירוש הגדרתו של פשע בינלאומי.
אנו גורסים כי הניסיון של הוועדה בדבר ביעור כל צורות האפליה הגזעית ופרשנותה הם מקורות רבי ערך להבנת המונחים גזע ואפליה גזעית, היכולים לעדכן את הגדרת המונח "קבוצה גזעית", בפרט בהתחשב בהיעדר פסיקה בסוגיית פשע האפרטהייד. בסקירתה האחרונה את התנהלותה של ישראל בדצמבר 2019, מצאה הוועדה נסיבות "המעוררות שאלות" על פי סעיף 3 לאמנה הבינלאומית בדבר ביעור כל צורות האפליה הגזעית, המכסה הן הפרדה גזעית הן אפרטהייד. הוועדה קראה לרשויות "לבער את כל צורות ההפרדה הגזעית בין קהילות יהודיות ללא יהודיות וכל מדיניות או פרקטיקות כאלה שיש להן השפעה קשה ובלתי-מידתית על האוכלוסייה הפלסטינית בישראל גופה ובשטח הפלסטיני הכבוש". רוב העיסוק בתובנות המשפטיות הנוכחיות של המונח אפליה גזעית, שהוא בליבת הפשעים של אפרטהייד ורדיפה, נעשה על ידי הוועדה בדבר ביעור כל צורות האפליה הגזעית. לפיכך, גישתה של הוועדה מספקת הנחיה רבת ערך עבור תובעים ובתי דין פליליים, אשר יפרשו ויחילו את החוק על פי עקרונות המשפט הפלילי הבינלאומי, ובכלל זה את העיקרון שלפיו "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פי חוק".
מאמרו של קונטורוביץ' חוזר על ביקורת שגויה הגורסת שארגון Human Rights Watch למעשה מתייג את ישראל כ"מדינת אפרטהייד". איננו מחילים את המונח "מדינת אפרטהייד" – על ישראל או מיאנמר – מכיוון שאין לו כל משמעות במשפט הבינלאומי. פשעים בינלאומיים, כולל אפרטהייד, מבוצעים על ידי אנשים, והם שצריכים לתת עליהם את הדין. על פי אמנת רומא, האפרטהייד, כמו כל הפשעים נגד האנושות, הוא פשע של מדיניות ממלכתית מכיוון שהוא מצריך "(א) ביצוע מרובה של מעשים [...] כנגד כל אוכלוסייה אזרחית בהתאם או כדי לקדם מדיניות ממלכתית או ארגונית" (סעיף 7, ס"ק 2א). עם זאת, למונח "מדינת אפרטהייד" אין משמעות במשפט הפלילי הבינלאומי, ממש כפי שלמונחים "מדינת רצח עם" או "מדינת עינויים" אין משמעות. הדוח מנסה לבחון אם מדיניות ופרקטיקות ספציפיות, שיישמו בעלי תפקידים רשמיים במדינה, עולות כדי פשעים ספציפיים נגד האנושות – אפרטהייד ורדיפה – ולא לשפוט את טיבה של מדינה שלמה.
סימפוזיון זה אינו עוסק בממצא מרכזי אחר של ארגון Human Rights Watch בדוח "הסף נחצה", שלפיו בעלי תפקידים רשמיים בישראל מבצעים את הפשע נגד האנושות של רדיפה. רדיפה היא פשע מובהק נגד האנושות, לפחות החל משנות ה-40 של המאה ה-20. פשע הרדיפה מעוגן באמנת רומא, ושם הוא מוגדר כ"שלילה מכוונת וחמורה של זכויות יסוד בסתירה למשפט הבינלאומי מטעמי זהות הקבוצה או הקהילה". פשע זה קשור קשר הדוק לפשע האפרטהייד, ובמסגרת דיונים משפטיים חשוב לבחון את שני הפשעים.
(2) תקפותה של ההתנסות ההיסטורית הדרום אפריקאית כבסיס לפרשנות משפטית
קרן וקונטורוביץ' גורסים כי ההגדרה המשפטית העכשווית של פשע האפרטהייד מחייבת השוואה מדוקדקת לדרום אפריקה של שנות ה-70. זוהי פרשנות שגויה. ראיית האפרטהייד כפשע חובק עולם ואוניברסלי נגד האנושות מקורה בשנות ה-60. שני הכותבים מבססים את טענותיהם על אמנת האפרטהייד משנת 1973 ובייחוד על ההצהרה המופיעה בסעיף 2 שלה, שלפיה הפשע "יכלול מדיניות ופרקטיקות דומות של הפרדה גזעית ואפליה כפי שננקטו בדרום אפריקה" – כלומר גם נמיביה, זימבבואה וגם אנגולה ומוזמביק תחת שליטתה של פורטוגל. עם זאת, אמנת האפרטהייד מבהירה בסעיף 2 שהיא "תחול" על שורה ארוכה של קווי מדיניות ופרקטיקות ספציפיים. ארגון Human Rights Watch ביסס את ניתוחו על רשימה זו המעוגנת בחוק ולא על השוואות היסטוריות. ואף חשוב מכך, אמנת רומא משנת 1998, שנוסחה לאחר תום האפרטהייד בדרום אפריקה, מגדירה את האפרטהייד כפשע מובהק נגד האנושות ומסירה מההגדרה כל הפנייה לדרום אפריקה.
לכל פשע בינלאומי יש נקודת מוצא משלו; רבים מהם מוגדרים באמנות שנוסחו בשל נסיבות היסטוריות ספציפיות. אך אי-אפשר להחיל את הפרשנות לפשעים אלה ולא את הגדרותיהם באופן ישיר על נסיבות היסטוריות אחרות. שורשיו ההיסטוריים של הפשע נגד האנושות של אפרטהייד אכן נעוצים במה שהתרחש בדרום אפריקה לפני עשרות שנים. אולם, כאשר הם מפרשים אותו, יסתמכו בתי הדין של ימינו בעיקר על לשון ההגדרות עצמן. דרישה להשוואה היסטורית מדוקדקת תהפוך את המונח לאות מתה ואת הפשע לכזה שאי-אפשר להעמיד בגינו לדין, דבר שירוקן מתוכן את המטרה שלשמה הוכלל באמנת רומא.
קונטורוביץ' הצביע על שורה של הבדלים בין דרום אפריקה של שנות ה-70 לבין ישראל ופלסטין כיום, לרבות הסמכויות של הרשות הפלסטינית בשטח הפלסטיני הכבוש. בעוד שלרשות הפלסטינית ולממשלת חמאס בפועל יש סמכויות מקומיות בחלקים מהשטח הפלסטיני הכבוש, עיקר השליטה היעילה בשטח נמצא בידי ישראל, כפי שתועד בדוח. אפרטהייד הוא פשע שבו קבוצת אנשים אחת שולטת באחרת, ללא קשר לשאלה אם לקבוצה השולטת יש ריבונות רשמית בשטחים אלה. הרשויות הישראליות נושאות באחריות להגנה על זכויות הפלסטינים החיים באזורים שבשליטתן, ואין זה חשוב מי אחראי לפריצת דרך או למבוי סתום במשא ומתן.
(3) סבירות כהגנה
קרן טוען גם כי את רכיב ה"דיכוי" בהגדרת האפרטהייד יש לבחון באספקלריה של מושג ה"סבירות", שעשוי שיצדיק יחס שונה לקבוצות שונות.
נכון הדבר שכאשר בוחנים באילו נסיבות יחס מובחן עולה כדי אפליה, יש להביא בחשבון את ההקשר ואת ההצדקה. אך רק לעיתים רחוקות, אם בכלל, ראוי ש"סבירות" תשמש הגנה שתשלול או תתרץ פשעים נגד האנושות, בייחוד פשעים של אפרטהייד ורדיפה על רקע גזעי. האיסור על אפליה גזעית הוא אחד החמורים ביותר במשפט הבינלאומי, ואין לראות מעשים המגיעים כדי הביטוי הקיצוני ביותר של פשע זה כקבילים או כניתנים להצדקה משיקולי מדיניות. בית הדין האירופי לזכויות האדם קבע בתיק סיידיץ ופינצי (Sejdic and Finci) משנת 2009, בפסיקה תקדימית, כי חוקת בוסניה-הרצגובינה, שנחקקה בעקבות הסכם שנועד לשים קץ למלחמת אזרחים, הפרה את משפט זכויות האדם הבינלאומי. היא קבעה עוד כי אפילו לטובת הסדר שלום אין להתיר בהסכמים אפליה בלתי-מוצדקת של יהודים ושל בני רומה באמצעות חלוקת סמכויות.
הרשויות בישראל מתמודדות עם אתגרים ביטחוניים לגיטימיים בישראל ובשטח הפלסטיני הכבוש. עם זאת, הגבלות שאינן מושתתות על איזון בין זכויות אדם כגון חופש התנועה לבין חששות ביטחוניים לגיטימיים, חורגות במידה רבה ממה שהמשפט הבינלאומי מתיר. איזון כזה אפשר להשיג למשל באמצעות הערכות ביטחוניות פרטניות, תחת הטלת איסור גורף על יציאת כלל האוכלוסייה מרצועת עזה, למעט חריגים נדירים. אך אפילו כאשר הביטחון הוא אחד המניעים לנקיטת מדיניות מסוימת, אין בכך כדי להעניק לישראל היתר להפר באופן גורף זכויות אדם.
במסגרת קווי מדיניות מסוימים, לרבות חוק האזרחות והכניסה לישראל והקפאת עדכונו של מרשם האוכלוסין בשטח הפלסטיני הכבוש, השיקול הביטחוני משמש בעיקר כעילה לקידום יעדים דמוגרפיים. לרבות מההפרות, כולל הסירוב הגורף (למעט מקרים בודדים) להנפיק היתרי בנייה, השלילה ההמונית של מעמד התושבות או ההגבלות על תושבות וההחרמה הנרחבת של הקרקעות, אין שום הצדקה ביטחונית לגיטימית. חששות ביטחוניים לגיטימיים עלולים אפוא להיכלל במניעים לנקיטת מדיניות העולה כדי אפרטהייד, כפי שהם עלולים להיכלל במניעים לנקיטת מדיניות המתירה עינויים או שימוש מופרז בכוח.
(4) התיחום ההיסטורי ומסגרת הזמן של דוח Human Rights Watch
נורה עריקאת ממקמת את דוח ארגון Human Rights Watch בהקשר רחב יותר של מחקר רב שנים בנושא האפרטהייד, שחלק ניכר ממנו נערך בידי פלסטינים. עריקאת טוענת כי קבענו שהרשויות הישראליות החלו רק לאחרונה לבצע את פשע האפרטהייד. אך אנו כלל לא קבענו אילו פשעים בוצעו בעבר או מתי נחצה הסף. דוח זה – בדיוק כמו כל מחקרינו האחרים ברחבי העולם – מיישם את שעלה מהמחקר שערכנו על המשפט הבינלאומי הרלוונטי בעת הפרסום, על נסיבות המקרה. והנה, הדוח מתעד הפרות רבות שנמשכו לאורך שנים.
עם זאת, שינויים משפטיים ועובדתיים שחלו בעת האחרונה, הטביעו את חותמם על ממצאינו. מבחינה משפטית, אשרורן של שתי האמנות בידי מדינת פלסטין היה צעד מכריע. בָּחַנּו הצהרות ומעשים של הרשויות הישראליות בשנים האחרונות, כולל ההרחבה המתמשכת של ההתנחלויות לישראלים בלבד בגדה המערבית, חקיקת חוק מדינת הלאום של העם היהודי והצהרות מפי קשת רחבה של פוליטיקאים ישראלים על כוונה לספח רשמית חלקים נוספים מהגדה המערבית, צעד אשר ישמר את שליטתם של יהודים-ישראלים על פלסטינים בעתיד הנראה לעין, אם לא לצמיתות.
ראניה מוחארב מעלה גם היא סוגיות חשובות בנוגע לתיחום הגיאוגרפי של ממצאינו. הדו"ח שלנו בחן את השלטון הישראלי בשטחים שבשליטת ישראל ומצא אפרטהייד ורדיפה בהתבסס על מדיניותה הכוללת של ממשלת ישראל, לשמר את שליטתם של יהודים-ישראלים על פלסטינים, ועל הפרות חמורות שבוצעו נגד פלסטינים החיים בשטח הכבוש, כולל מזרח ירושלים. זיהינו את שלושת הרכיבים הללו של פשע האפרטהייד בשטח הפלסטיני הכבוש, כחלק ממדיניות ממשלתית ישראלית אחת. מדיניות זו חותרת לשמר את שליטתם של יהודים-ישראלים על פלסטינים מהים עד הירדן. בשטח הפלסטיני הכבוש, כוונה זו מצטרפת לדיכוי שיטתי של הפלסטינים החיים בו ולמעשים לא אנושיים שנעשו ונעשים נגדם.
כחלק מניתוח זה, ארגון Human Rights Watch לקח בחשבון את האפליה כלפי פלסטינים אזרחי ישראל ואת החוקים והמדיניות המונעים מפלסטינים שנמלטו או שנאלצו להימלט מבתיהם, ומצאצאיהם, לחזור לבתיהם בישראל ובשטח הפלסטיני הכבוש. מנגד, חוקים ומדיניות ישראליים מאפשרים ליהודים אזרחי מדינות אחרות, שמעולם לא ביקרו בישראל, לעבור לשטחה או להתנחלויות בגדה המערבית ולקבל אזרחות באופן אוטומטי. מדיניות ופרקטיקות אלה משקפות את הכוונה לשלוט, שהיא אחד מרכיבי הפשע.
הממצאים שלנו, בייחוד ההתמקדות בדיכוי שיטתי ובמעשים לא אנושיים בשטח הפלסטיני הכבוש, אינם שוללים פרשנות אחרת העשויה לבחון קווי מדיניות או פרקטיקות ישראליים אחרים או לנקוט גישה רחבה יותר או צרה יותר אשר לאזורים שבהם ההפרות חוצות את הסף הנדרש לצורך הגדרת פשע זה. כמו כן אין להשוות את הניתוח שלנו לניתוח על ידי המשתמשים במונח "אפרטהייד" כמונח השוואתי או תיאורי ולא כמונח משפטי. ואכן, ארגונים אחרים שבחנו נושאים אלה באופן עצמאי ונפרד בהתאם למנדט ולמומחיות שלהם, הגיעו בסוגיות מסוימות למסקנות שונות מאלה של ארגון Human Rights Watch.
חשיבות ממצאי הדוח והניתוח שלנו תהיה נעוצה בהצלחתם להניע שינוי משמעותי עבור נפגעי הפרות אלו. עריקאת טוענת במאמרה כי אף שממצאים כמו אלה שבדוח שלנו עשויים למשוך את תשומת ליבם של האקדמיה ושל משקיפים חיצוניים, "המצב בשטח ותיאורו רב העוצמה בידי הפלסטינים עצמם, הם שיכפו בסופו של דבר שינוי פרדיגמה”. עריקאת מזהה מגבלה מבנית במנדט של ארגון Human Rights Watch המתמקד בהחלתו של המשפט הבינלאומי על העובדות ללא משוא פנים, ולכן אינו לוקח בחשבון מושגים שאינם מבוססים על המשפט הבינלאומי, לרבות קולוניאליזם של מתנחלים או ציונות כאידיאולוגיה. אומנם הבסיס לדוח ניצב על מחקרים קודמים, אך התמקדותו הבלעדית בעובדות שתיעדנו ובכללי המשפט הרלוונטיים, מבחינה אותו מהקודמים לו, ואנו תקווה כי יתרום להכרה ההולכת וגוברת כי פשעים אלה אכן בוצעו וכי יש לחייב את האחראים להם לתת עליהם את הדין.
מוחארב מדגישה גם כי חשוב לשים קץ לנטייתה של הקהילה הבינלאומית להתמקד בדינמיקה באזורים גיאוגרפיים ספציפיים – "פיצול" – אגב התעלמות מהמציאות המפלה של השלטון הישראלי על כל הפלסטינים. ארגוןHuman Rights Watch מעוּדד מכוונתה של ועדת הבדיקה הקבועה החדשה שהקימה מועצת האו"ם לזכויות האדם במטרה לטפל בסיבות הבסיסיות להפרות, לבחון את כל השטח הפלסטיני הכבוש וכן את ישראל, במקום להגביל את עצמה לאזור מסוים.
מסקנה
הדיון ממחיש את חשיבותה של ראיית המונח "אפרטהייד" על פי המשפט הפלילי הבינלאומי כפשע ספציפי נגד האנושות, עם הפשע נגד האנושות של רדיפה, הקשור אליו בקשר הדוק. תפיסה זו מצריכה הבנה משפטית של הגדרתו ושל רכיביו הקונסטיטוטיביים, וכן דרכים ליישומה. כדי שהתובעים – בייחוד בבית הדין הפלילי הבינלאומי – יוכלו להתחיל בתהליך הדיון הפלילי, יהיה עליהם להבין ולחקור תחילה את הפשעים הללו. אנו תקווה כי דיונים משפטיים כדוגמת סימפוזיון זה יוכלו לסייע בקידום מטרה זו. פשעים אלה נגד האנושות הוזנחו זמן רב מדי.
קלייב בולדווין הוא יועץ משפטי בכיר בארגון Human Rights Watch.
אמילי מקס היא יועצת עצמאית של ארגון Human Rights Watch. כמו כן, היא משמשת חוקרת באקדמיית ג'נבה למשפט הומניטרי בינלאומי ולזכויות האדם ויועצת משפטית מומחית במרכז המשפט ההומניטרי הבינלאומי של דיאקוניה.
